제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
당사자의 동의와 증거능력에 관한 다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우에는 증거능력이 있다.
ㄴ. 진술에 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우에는 증거능력이 있다.
ㄷ. 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정해 버린 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 피고인의 진의와는 관계없이 증거에 대하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주된다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
당사자의 증거동의(형사소송법 제318조)와 증거능력의 관계를 ○/×로 묻는다. ㄱ.전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거가 동의로 증거능력을 얻는지, ㄴ.임의성이 없어 증거능력이 없는 진술도 동의로 증거능력을 얻는지, ㄷ.피고인이 무단퇴정하고 변호인도 동조하여 퇴정한 경우 증거동의가 간주되는지가 각 지문의 핵심이다. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)이므로 정답은 5번이다.
근거 법령
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다. ② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제317조(진술의 임의성) ① 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조 · 제317조
각 지문 검토
ㄱ. 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정하면 증거능력이 있다 (○)
증거동의는 전문법칙(반대신문권 보장)에 대한 예외로서, 반대신문권을 포기하는 소송행위이다. 따라서 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 서류·진술이라도 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하고 법원이 그 서류·진술을 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제318조 제1항).
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조
ㄱ → 옳음. 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거도 당사자의 동의와 법원의 진정성 인정이 있으면 증거능력이 있으므로, 옳다.
ㄴ. 진술에 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 증거라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정하면 증거능력이 있다 (×)
증거동의는 전문법칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하는 소송행위일 뿐이므로, 그 대상은 전문증거이다. 이에 반하여 진술의 임의성이 없는 증거는 임의로 된 것이 아니면 증거로 할 수 없다는 형사소송법 제317조에 의하여 증거능력이 부정되는 것으로서, 이는 당사자의 동의로 치유되거나 증거능력이 부여되는 것이 아니다. 따라서 임의성이 인정되지 않는 진술은 당사자가 동의하더라도 증거능력이 없다.
형사소송법 제317조(진술의 임의성) ① 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제317조
ㄴ → 옳지 않음. 임의성이 없는 진술은 제317조에 의하여 증거능력이 부정되고 당사자의 동의로 증거능력이 부여되지 않으므로, 동의하면 증거능력이 있다는 설명은 옳지 않다.
ㄷ. 피고인이 재판장 허가 없이 퇴정하고 변호인도 동조하여 퇴정한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우 피고인의 진의와 관계없이 증거동의가 간주된다 (○)
피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 피고인 측의 방어권 남용 내지 변호권의 포기로서, 수소법원은 피고인·변호인의 재정 없이도 심리판결할 수 있다(형사소송법 제330조). 그리고 이처럼 피고인과 변호인이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 진의와는 관계없이 제318조 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결(판결요지 나.)
… 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인의 퇴정
ㄷ → 옳음. 피고인 무단퇴정 및 변호인 동조퇴정으로 증거조사를 할 수밖에 없는 경우 피고인의 진의와 관계없이 증거동의가 간주되므로, 옳다. 이 판례(91도865)는 제9회 19번·제15회 20번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번(ㄱ○·ㄴ×·ㄷ○). ㄱ은 전문법칙상 증거능력 없는 증거가 동의와 진정성 인정으로 증거능력을 얻으므로, ㄷ은 피고인·변호인의 퇴정으로 증거조사를 할 수밖에 없는 경우 증거동의가 간주되므로 각 옳다. 반면 ㄴ은 임의성 없는 진술이 제317조에 의하여 증거능력이 부정되고 동의로도 증거능력이 부여되지 않으므로 옳지 않다.