제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
甲은 로망 카페 대표, 乙은 위 카페 월급사장인 바, 甲과 乙은 카페 여자종업원들과 손님들의 성매매를 알선하고 위 종업원들로부터 돈의 일부를 알선료로 받아 분배하기로 공모하고 이를 실행하였다. 제보를 받은 경찰은 먼저 乙로부터 甲과 공모하여 성매매를 알선하였다고 인정하는 진술서를 받은 다음 乙에 대한 참고인진술조서를 작성하였다. 그 후 甲과 乙은 경찰에서 피의자신문을 받았는데 둘 다 성매매알선의 점을 자백하였고, 그 내용의 피의자신문조서가 작성되었다. 검찰에 송치된 이후 甲은 성매매알선의 점을 부인하였으나 乙은 자백하였고, 검사는 그러한 내용의 피의자신문조서를 작성한 후 甲과 乙을 성매매알선혐의로 기소하였다.
이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙 작성의 진술서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없다.
- ② 사법경찰관 작성의 乙에 대한 참고인진술조서는 사법경찰관이 진술거부권을 고지하지 않았거나 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다.
- ③ 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서는 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다.
- ④ 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없지만, 변론분리 후 乙이 법정에서 ‘경찰 수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다’는 취지로 증언한 경우에는 위 피의자신문조서는 甲에 대하여 증거능력이 인정된다.
- ⑤ 만일 이 경우 乙이 함께 기소되지 않았다면 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 甲이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 검사 작성의 참고인진술조서의 경우와 동일한 요건을 갖추어야 甲에 대하여 증거능력이 인정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공범(甲·乙)에 대한 수사기관 작성 조서·진술서의 증거능력을 묻는다. 사법경찰관 작성 피의자신문조서·진술서는 '당해 피고인'이 내용을 인정하여야 증거능력이 있고(형사소송법 제312조 제3항·제5항), 이는 공범에 대한 조서를 당해 피고인에 대한 증거로 쓰는 경우에도 적용된다. 각 지문은 이 법리와 검사 작성 조서(제312조 제1항·제4항)의 적용을 사안별로 묻는다. 옳지 않은 것은 [4]이다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 … 원진술자의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 … 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다 … ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
[1] 乙 작성의 진술서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없다
피의자가 수사과정에서 작성한 진술서에는 조서에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제312조 제5항). 따라서 사법경찰관의 수사과정에서 공범 乙이 작성한 진술서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 준하여, 이를 당해 피고인 甲에 대한 증거로 쓰려면 甲이 그 내용을 인정하여야 한다(제312조 제3항 준용). 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없다.
[1] → 옳음. 乙의 진술서는 사법경찰관 피의자신문조서에 준하므로 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없다는 설명은 옳다.
[2] 사법경찰관 작성 乙 참고인진술조서는 진술거부권을 고지하지 않았거나 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다
수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시한 때에는 그 대상자는 피의자의 지위에 있게 되어 진술거부권 고지 대상이 된다. 乙은 이미 甲과 공모하여 성매매를 알선하였다고 자백한 실질적 피의자이므로, 그를 참고인으로 조사하면서 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 진술조서는 적법한 절차에 따른 것이 아니어서 증거능력이 없다. 또한 실질이 피의자신문조서인 이상 乙 본인에 대한 관계에서도 제312조 제3항이 적용되어 乙이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다.
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결(판시사항 [1])
… 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자 아닌 자에 대한 진술거부권 불고지와 그 진술의 증거능력
[2] → 옳음. 乙은 실질적 피의자이므로 진술거부권을 고지하지 않았거나 乙이 내용을 부인하면 그 참고인진술조서는 乙에 대하여 증거능력이 없다는 설명은 옳다.
[3] 사법경찰관 작성 甲에 대한 피의자신문조서는 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다
검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 당해 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 있고(제312조 제3항), 이는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 증거로 채택하는 경우에도 적용된다. 따라서 사법경찰관 작성 甲의 피의자신문조서를 공범 乙에 대한 증거로 쓰려면 당해 피고인 乙이 내용을 인정하여야 하고, 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다.
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 당해 피고인이 공판기일에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력을 인정하는바, 이는 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 대해서도 적용되고, 그 다른 피의자가 법정에서 그 내용을 인정하더라도 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정[된다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사경 작성 공범 피의자신문조서·자술서：당해 피고인이 내용 부인하면 증거능력 없고 형사소송법 제314조도 적용 ✗
[3] → 옳음. 사법경찰관 작성 甲의 피의자신문조서는 공범 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2009도6602)는 제4회 37번·제6회 25번·제9회 35·38번·제11회 36번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
[4] 사법경찰관 작성 乙 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없지만, 변론분리 후 乙이 법정에서 조서와 같은 내용으로 진술하였다고 증언한 경우에는 甲에 대하여 증거능력이 인정된다
사법경찰관 작성 공범 乙의 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(제312조 제3항). 나아가 원진술자인 乙이 법정에서 그 조서와 같은 내용으로 진술하였다고 증언하더라도, 그 증언은 乙의 진술이 적법한 절차에 따라 행하여진 것일 뿐 이미 증거능력이 부정된 피의자신문조서의 증거능력을 회복시키는 것이 아니다. 따라서 甲이 내용을 부인하는 이상 乙의 법정 증언에도 불구하고 그 피의자신문조서는 甲에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결
… 검사 이외의 수사기관이 작성한 공범(乙)에 대한 피의자신문조서는 甲(당해 피고인)이 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 부정되고, 乙이 법정에서 동일한 내용을 증언하였다 하더라도 그 증언은 乙의 진술이 적법한 절차에 따라 행하여진 것일 뿐 위 피의자신문조서의 증거능력을 회복시키는 것이 아니므로 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 乙 피신조서 + 乙 법정에서 같은 내용 증언 — 甲 동의 ✗ → 증거 ✗
[4] → 옳지 않음 (정답). 甲이 내용을 부인하는 이상 乙이 법정에서 조서와 같은 내용으로 증언하더라도 그 증언이 피의자신문조서의 증거능력을 회복시키는 것이 아니어서 甲에 대하여 증거능력이 인정되지 않으므로, 증거능력이 인정된다는 설명은 옳지 않다.
[5] 乙이 함께 기소되지 않았다면 검사 작성 乙 피의자신문조서는 甲이 동의하지 않는 이상 검사 작성 참고인진술조서와 동일한 요건을 갖추어야 甲에 대하여 증거능력이 인정된다
이 문제가 출제될 당시(2013년)의 법리에 의하면, 검사가 작성한 공범 乙의 피의자신문조서를 당해 피고인 甲에 대한 증거로 쓰는 경우, 乙이 공동피고인이 아니어서 증인의 지위에 있게 된다면 그 조서는 검사 작성 참고인진술조서(제312조 제4항)에 준하여 원진술자 乙의 진술 등에 의한 성립의 진정과 반대신문의 기회 보장 등의 요건을 갖추어야 甲에 대하여 증거능력이 인정되었다. 甲이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 그러한 요건이 필요하다는 점에서 출제 당시 이 지문은 옳은 것으로 취급되었다.
참고 — 2020년 개정 형사소송법(2022. 1. 1. 시행)에 따른 현행 법리: 개정 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서도 피고인 또는 변호인이 '내용을 인정'할 때에 한하여 증거로 할 수 있도록 하였고, 판례는 이때의 '검사 작성 피의자신문조서'에 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 포함된다고 본다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 따라서 현행법에서는 검사 작성 乙의 피의자신문조서도 甲이 내용을 부인하면 참고인진술조서 요건의 구비 여부와 관계없이 증거능력이 부정되므로, 이 지문은 현재는 타당하지 않다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 – 검사 작성의 피의자신문조서 (2)
[5] → 옳음 (출제 당시 기준). 출제 당시 법리로는 검사 작성 공범 피의자신문조서가 참고인진술조서와 동일한 요건을 갖추어야 甲에 대하여 증거능력이 인정되었으므로 옳다. 다만 위 참고와 같이 2020년 개정법 아래에서는 甲의 내용 인정이 필요하여 결론이 달라진다. 2023도3741 판례는 제13·14·15회 등 최근 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 4번. [4]는 사법경찰관 작성 공범 乙의 피의자신문조서를 甲이 내용 부인하면 증거능력이 없고, 乙이 법정에서 같은 내용으로 증언하더라도 그 증언이 조서의 증거능력을 회복시키지 못하므로, 甲에 대하여 증거능력이 인정된다는 설명은 옳지 않다. 나머지 [1]·[2]·[3]은 사법경찰관 작성 피의자신문조서·진술서에 대한 '당해 피고인의 내용 인정' 법리에 부합하고, [5]는 출제 당시의 검사 작성 공범 피의자신문조서에 관한 법리에 부합한다.