제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
다음 <사례>에 관하여 옳은 설명을 한 학생만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
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[사례]
사법경찰관 甲은 강도죄의 혐의로 乙을 긴급체포하면서 긴급히 압수할 필요가 있다고 판단하여 乙이 소지하고 있는 칼(이하 “증거물 A”라 함)을 영장 없이 압수하였으나 압수·수색영장을 발부받지 아니하고도 즉시 乙에게 반환하지 아니하였다.
이틀 후 甲은 乙의 집에서 10m 떨어진 범행현장인 피해자 丙이 운영하는 주점 내부를 丙의 동의를 받고 조사하다가 丙 소유의 물컵에서 乙의 지문 2점(이하 “증거물 B”라 함)을 채취한 다음 영장 없이 그 물컵(이하 “증거물 C”라 함)을 수거해 갔다.
한편 추가적인 증거물을 수집하려고 乙의 집을 조사하던 甲은 乙이 거주하는 집 마당에서 乙 소유의 쇠파이프(이하 “증거물 D”라 함)를 발견한 후 丙에게서 임의로 제출받는 형식으로 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 증거물 D를 쇠파이프를 찍은 사진(이하 “증거물 E”라 함)과 함께 검사에게 송부하였다.
그리고 甲은 乙의 여죄가 더 있을 것으로 생각하고 이를 수사하면서 압수·수색영장(압수장소: 乙이 임차하여 거주하는 丁 소유의 집, 압수대상물: 위 장소에 보관 중인 물건)을 발부받아 丁에게 압수·수색영장을 제시한 후 乙이 거주하던 집을 수색하던 중 마침 乙을 찾아 온 乙의 친구인 戊가 들고 있던 야구방망이(이하 “증거물 F”라 함)를 압수하였다.
철수: 공판과정에서 乙이 증거물 A를 증거로 함에 동의하면 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
영희: 설사 증거물 C가 위법하게 압수된 것이라 하더라도 증거물 B는 그로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다.
민준: 증거물 D는 위법수집증거로 증거능력이 없으나 증거물 E는 최우량증거에 해당하므로 乙이 이를 증거로 함에 동의하면 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
유선: 甲이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자인 丁에게 압수·수색영장을 제시한 이후에 戊가 야구방망이를 들고 압수·수색장소에 출현하였으므로 乙이 증거물 F를 증거로 함에 부동의하더라도 증거물 F는 증거능력이 있다.
선지
- ① 영희
- ② 민준
- ③ 철수, 민준
- ④ 영희, 유선
- ⑤ 철수, 영희, 유선
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)과 압수의 적법요건을 사례로 묻는다. 증거물 A(긴급체포 후 반환의무 위반 압수물), 증거물 B·C(현장에서 채취한 지문과 수거한 물컵), 증거물 D·E(비권리자 임의제출 압수물과 그 사진), 증거물 F(영장 제시 후 나타난 제3자 소지품)의 증거능력이 각 학생 진술의 대상이다. 옳은 설명을 한 학생은 영희뿐이므로 정답은 1번이다.
근거 법령
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다. ② … 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다 … ③ … 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조 · 제218조 · 제308조의2
각 지문 검토
철수 — 乙이 증거물 A를 증거로 함에 동의하면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다 (옳지 않음)
긴급체포된 자가 소지하는 물건을 영장 없이 압수한 경우, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이(체포한 때부터 48시간 이내) 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 발부받지 못하면 즉시 반환하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항·제3항). 이에 위반하여 영장을 발부받지 못하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물(증거물 A)은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였더라도 마찬가지이다.
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결
… 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, … 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전영장주의 예외에 따른 압수물의 반환의무 위반과 증거능력
철수 → 옳지 않음. 증거물 A는 반환의무 위반의 위법수집증거로서 乙이 동의하더라도 증거능력이 없으므로, 철수의 설명은 옳지 않다. 이 판례(2009도11401)는 제11회 26번·제15회 35번에서도 출제되었습니다.
영희 — 증거물 C가 위법하게 압수된 것이라도 증거물 B는 그로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다 (옳음)
위법하게 수집한 1차적 증거를 기초로 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 증거능력이 없으나, 이는 위법한 1차적 증거로부터 '파생'된 증거임을 전제로 한다. 이 사례에서 증거물 B(지문)는 甲이 丙의 동의를 받아 주점 내부를 조사하는 과정에서 물컵 표면으로부터 먼저 채취한 것이고, 증거물 C(물컵)의 영장 없는 수거는 그 후에 이루어졌다. 즉 지문 B는 물컵 C의 압수와 무관하게 그에 선행하여 독립적으로 획득된 것이므로, C의 압수가 위법하더라도 B가 그로부터 파생된 2차적 증거가 되는 것은 아니다.
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결
… 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다 … 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도 … 를 살펴 … 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준
영희 → 옳음. 증거물 B(지문)는 증거물 C(물컵)의 압수에 선행하여 독립적으로 획득되었으므로 C의 위법과 인과관계가 없어 그로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다는 설명은 옳다. 이 판례(2008도11437)는 제8회 34번에서도 출제되었습니다.
민준 — 증거물 D는 위법수집증거이나 증거물 E는 최우량증거이므로 乙이 동의하면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다 (옳지 않음)
사법경찰관은 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으나(형사소송법 제218조), 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 증거물 D는 乙 소유의 쇠파이프인데 소유자·소지자·보관자가 아닌 丙으로부터 임의제출받는 형식으로 압수한 것이어서 위법하고, 그 사진인 증거물 E도 마찬가지이며, 피고인이 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다.
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결
… 형사소송법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 '압수물' 및 '압수물을 찍은 사진'은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, … 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터 임의제출받아 영장없이 압수한 압수물·사진 → 증거동의해도 증거능력 ✗(영장주의 위반)
민준 → 옳지 않음. 증거물 E(사진)는 위법하게 압수된 증거물 D의 파생증거로서 乙이 동의하더라도 증거능력이 없으므로, 최우량증거이므로 동의하면 사용할 수 있다는 민준의 설명은 옳지 않다. 이 판례(2009도10092)는 제3회 38번·제7회 32번·제9회 29번·제11회 26번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
유선 — 관리책임자 丁에게 영장을 제시한 이후 戊가 야구방망이를 들고 출현하였으므로 乙이 부동의하더라도 증거물 F는 증거능력이 있다 (옳지 않음)
압수·수색영장에서 압수할 물건을 '압수장소에 보관 중인 물건'이라고 기재한 것을 '압수장소에 현존하는 물건'으로 확장 해석할 수 없다. 또한 압수·수색을 당하는 사람이 여럿일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시하여야 하므로, 관리책임자 丁에게 영장을 제시하였더라도 물건을 소지한 다른 사람(戊)으로부터 압수하려면 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. 증거물 F(야구방망이)는 영장에 기재된 '보관 중인 물건'이 아니라 영장 제시 후 출현한 戊가 소지하던 물건이고 戊에게 영장을 따로 제시하지도 않았으므로, 그 압수는 위법하여 증거능력이 없다.
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(판결요지 [1]·[2])
압수·수색영장에서 압수할 물건을 '압수장소에 보관중인 물건'이라고 기재하고 있는 것을 '압수장소에 현존하는 물건'으로 해석할 수는 없다. … 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장의 개별 제시와 문언의 엄격해석：관리책임자에게 제시했어도 다른 소지자에게 따로 제시 必
유선 → 옳지 않음. 증거물 F는 영장 기재 '보관 중인 물건'에 해당하지 않고 소지자 戊에게 영장을 따로 제시하지도 않아 위법하게 압수된 것이므로, 증거능력이 있다는 유선의 설명은 옳지 않다. 이 판례(2008도763)는 제6회 34번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 1번(영희). 영희는 증거물 B(지문)가 증거물 C(물컵) 압수에 선행하여 독립적으로 획득되었으므로 C의 위법으로부터 파생된 2차적 증거가 아니라는 점에서 옳다. 반면 철수(반환의무 위반 압수물 A는 동의해도 증거능력 없음), 민준(위법압수물 D의 사진 E도 동의로 증거능력 없음), 유선(영장 기재 물건이 아니고 개별 제시도 없어 F는 위법)의 설명은 모두 옳지 않다.