제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
항소심이 경합범에 대하여 일부무죄· 일부유죄로 판단한 경우에 상고심의 심판대상 및 파기범위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 검사만이 무죄부분에 대하여 상고한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄부분은 상고기간이 지남에 따라 확정되기 때문에 무죄부분만이 상고심의 심판의 대상이 되므로 상고심에서 파기할 때에는 무죄부분만을 파기하여야 한다.
ㄴ. 항소심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 선고하고 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고한 경우 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
ㄷ. 유죄부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄부분에 대하여는 검사가 상고한 경우 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심된다. 따라서 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄부분도 무죄부분과 함께 파기되어야 한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
항소심이 경합범을 일부유죄·일부무죄로 판단한 후 상고가 제기된 경우, 상고심의 심판대상과 파기범위를 묻는다. ㄱ.검사만 무죄부분을 상고한 경우(유죄부분 분리확정 → 무죄부분만 파기), ㄴ.두 죄가 상상적 경합관계일 때 검사가 무죄부분만 상고한 경우(유죄부분도 심판대상), ㄷ.유죄부분은 피고인이·무죄부분은 검사가 상고한 경우(전부 이심 → 형법 제37조 전단 경합범이면 유죄부분도 함께 파기)가 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두이므로 정답은 5번이다.
근거 법령
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 … 를 경합범으로 한다. 형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 … 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제342조 · 형법 제37조 · 제38조
각 지문 검토
ㄱ. 검사만 무죄부분을 상고한 경우 유죄부분은 확정되므로 무죄부분만이 심판대상이 되고 파기할 때에도 무죄부분만을 파기하여야 한다 (옳음)
경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고, 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다. 따라서 검사만이 무죄부분을 상고하고 피고인과 검사가 유죄부분을 상고하지 아니하였다면, 유죄부분은 상고기간의 도과로 확정되고 상고심에 계속된 것은 무죄부분뿐이므로, 상고심이 파기할 때에도 무죄부분만을 파기하여야 한다.
대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결
… 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범의 일부상소에 따른 상소심의 심판범위
ㄱ → 옳음. 검사만 무죄부분을 상고한 경우 유죄부분은 분리확정되고 무죄부분만 심판대상·파기대상이 되므로, ㄱ의 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(91도1402)는 제8회 32번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 두 죄가 상상적 경합관계라면 검사가 무죄부분만 상고하여도 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다 (옳음)
상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 것으로서 소송법상 한 개의 사건으로 취급되어 공소불가분·상소불가분의 원칙이 적용된다. 따라서 항소심이 두 죄를 (실체적) 경합범으로 보아 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 선고하고 검사가 무죄부분만 상고하였더라도, 그 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 무죄부분과 불가분의 관계에 있어 함께 상고심에 이심되어 심판대상이 된다.
대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결
원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합과 일부상소：무죄부분만 상고해도 상상적 경합이면 상소불가분으로 유죄부분도 상고심 심판대상
ㄴ → 옳음. 두 죄가 상상적 경합관계라면 상소불가분의 원칙에 의하여 검사가 무죄부분만 상고하여도 유죄부분이 상고심의 심판대상이 되므로, ㄴ의 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(80도384)는 제5회 40번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 유죄부분은 피고인이·무죄부분은 검사가 상고한 경우, 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있고 두 죄가 형법 제37조 전단의 경합범이면 유죄부분도 함께 파기되어야 한다 (옳음)
유죄부분에 대하여 피고인이, 무죄부분에 대하여 검사가 각 상고한 경우에는 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 유죄부분과 무죄부분이 모두 상고심에 이심된다. 이때 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도, 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있어 무죄부분을 파기하여야 하고 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면, 두 죄는 동시에 판결할 경우 하나의 형을 선고하여야 하므로(형법 제38조 제1항), 상고심은 유죄부분까지 함께 파기하여 다시 하나의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다. 이는 ㄱ과 달리 유죄부분에 대하여도 상고가 제기되어 분리확정되지 않고 전부 이심된 결과이다.
대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결(판결요지 [2])
수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방 상고 시 무죄부분 검사 상고만 이유 있어도 형법 제37조 전단 경합범인 유죄부분도 함께 파기
ㄷ → 옳음. 쌍방이 상고하여 전부 이심된 경우, 무죄부분을 파기할 때 그와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄부분도 함께 파기하여 하나의 형을 선고하도록 하여야 하므로, ㄷ의 설명은 판례에 부합한다.
결론
정답은 5번(ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두). ㄱ은 검사만 무죄부분을 상고하면 유죄부분이 분리확정되어 무죄부분만 파기하고, ㄴ은 두 죄가 상상적 경합이면 상소불가분으로 유죄부분도 심판대상이 되며, ㄷ은 쌍방이 상고하여 전부 이심된 경우 무죄부분 파기 시 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄부분도 함께 파기하여야 하므로 각 옳다. ㄱ(분리확정)과 ㄷ(전부파기)의 차이는 유죄부분에 대한 상고가 있었는지 여부에 있다.