제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
불이익변경금지원칙에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 불이익변경금지원칙의 적용에 있어 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다.
- ② 피고인만이 항소한 경우, 동일 물건에 대하여 제1심판결에서 선고된 추징을 몰수로 변경하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다.
- ③ 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합·심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 제2심에서 ‘다른 사건’의 공소사실 전부와 ‘당해 사건’의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 것은 불이익변경금지원칙을 위반한 것이다.
- ④ 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었다 하여도 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다면 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다.
- ⑤ 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 불이익변경금지원칙이 적용되므로 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
불이익변경금지원칙(형사소송법 제368조)의 판단기준과 적용을 묻는다. [1]불이익변경 여부의 판단방법(주문 전체·실질적 고찰), [2]추징을 몰수로 변경하는 것, [3]약식명령 정식재판청구 사건과 다른 사건을 병합·경합범 처단한 경우, [4]벌금 감경과 노역장 유치기간 연장, [5]즉결심판에 대한 정식재판청구가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 [4]이다.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조 · 제457조의2
각 지문 검토
[1] 불이익 여부는 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 개별적·형식적이 아니라 주문 전체를 고려하여 실질적으로 판단한다 (옳음)
선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 한다. 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형·부가형·집행유예·노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단한다.
대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결
… 불이익변경금지의 원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경의 판단기준
[1] → 옳음. 불이익변경 여부는 주문 전체를 전체적·실질적으로 고찰하여 판단한다는 설명은 판례에 부합한다.
[2] 피고인만 항소한 경우 동일 물건에 대한 추징을 몰수로 변경하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다 (옳음)
몰수는 물건 자체를 박탈하는 것이고 추징은 몰수할 물건을 몰수할 수 없을 때 그 가액의 납부를 명하는 것으로서, 양자는 서로 표리관계에 있어 실질적으로 차이가 없다. 따라서 피고인만 항소한 사건에서 동일한 물건에 대하여 제1심이 선고한 추징을 항소심이 몰수로 변경하더라도 이는 피고인에게 실질적으로 더 불이익한 것이라고 할 수 없어 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다.
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결(판결요지 [4])
제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고 … 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인만 항소 시 추징을 몰수로 변경 → 표리관계로 불이익변경 ✗
[2] → 옳음. 추징과 몰수는 표리관계에 있어 동일 물건에 대한 추징을 몰수로 변경하는 것은 불이익변경이 아니므로, 위반되지 않는다는 설명은 옳다.
[3] 약식명령(벌금 150만 원)에 대한 정식재판청구 사건과 정식기소된 다른 사건을 병합하여 경합범으로 벌금 900만 원을 선고한 제1심에 대하여, 피고인만 항소한 제2심이 다른 사건 전부와 당해 사건 일부를 무죄로 하고 당해 사건 나머지를 유죄로 인정하여 벌금 300만 원을 선고한 것은 불이익변경금지원칙 위반이다 (옳음 — 출제 당시 기준)
이 문제 출제 당시(2013년)의 형사소송법 제457조의2는 '불이익변경금지원칙'을 규정하여, 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 중한 형(벌금액 증액 포함)을 선고할 수 없었다. 당해 사건의 약식명령은 벌금 150만 원인데, 병합된 다른 사건이 모두 무죄가 되어 당해 사건만 유죄로 남았음에도 제2심이 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고하였다면 이는 약식명령의 형보다 중한 형이어서 불이익변경금지원칙에 위반된다. 따라서 출제 당시 이 지문은 옳은 것으로 취급되었다.
참고 — 2017년 개정으로 형종 상향의 금지 원칙으로 완화: 개정 형사소송법 제457조의2 제1항은 정식재판청구 사건에 대하여 약식명령의 형보다 '중한 종류의 형'을 선고하지 못하도록 하여, 형종(예: 벌금→징역)의 상향만 금지하고 같은 형종 내의 벌금액 증액은 허용한다. 이 형종 상향 금지 원칙은 정식재판청구 사건과 다른 사건이 병합·경합범 처단되는 경우에도 정식재판청구 사건에 그대로 적용된다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결). 따라서 현행법에서는 벌금 150만 원의 약식명령에 대하여 벌금 300만 원을 선고하는 것은 형종 상향이 아니어서 허용되므로, 이 지문은 현재는 타당하지 않다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령에 대한 정식재판청구사건과 다른 사건을 경합범으로 처단할 경우 형종상향금지원칙 적용
[3] → 옳음 (출제 당시 기준). 출제 당시의 불이익변경금지원칙에 의하면 당해 사건에 대하여 약식명령(150만 원)보다 중한 벌금 300만 원을 선고한 것은 위반이므로 옳다. 다만 위 참고와 같이 2017년 개정으로 형종 상향 금지 원칙으로 완화되어 현재는 결론이 달라진다. 이 판례(2020도355)는 제13회 28번에서도 출제되었습니다.
[4] 벌금형이 제1심보다 감경되었어도 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다면 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경된 것이다 (옳지 않음)
피고인만이 항소한 사건에서 벌금형 자체가 제1심보다 감경되었다면, 비록 그 벌금형에 대한 노역장 유치(환형유치)기간이 제1심보다 더 길어졌다 하더라도 전체적으로 비교하여 보면 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다. 주형인 벌금액이 줄어든 이상 환형유치기간의 연장만으로 실질적 불이익이 있다고 보지 않는다.
대법원 1981. 10. 24. 선고 80도2325 판결
… 피고인에 대한 벌금형이 감경되었다면 그 벌금형에 대한 환형 유치기간이 더 길어졌다 하더라도 전체적으로 비교하여 보면 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용(2): 벌금형과 환형유치
[4] → 옳지 않음 (정답). 벌금형이 감경된 이상 노역장 유치기간이 더 길어졌더라도 전체적으로 불이익하게 변경된 것이 아니므로, 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(80도2325)는 제7회 27번·제13회 24번에서도 출제되었습니다.
[5] 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에도 불이익변경금지원칙이 적용되므로 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다 (옳음)
즉결심판절차에서는 이 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니하는 것은 형사소송법의 규정을 준용한다(즉결심판에 관한 절차법 제19조). 약식명령에 대한 정식재판청구권과 즉결심판에 대한 정식재판청구권은 그 성질이 동일하고 절차나 효력도 유사하므로, 피고인만이 즉결심판에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에도 즉결심판에 관한 절차법 제19조에 따라 형사소송법 제457조의2가 준용되어 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.
대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2550 판결
… 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구와 불이익변경금지원칙의 준용
[5] → 옳음. 즉결심판에 대한 정식재판청구 사건에도 불이익변경금지(형종 상향 금지)의 법리가 준용되어 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하므로, 옳다.
결론
정답은 4번. [4]는 벌금형이 감경된 이상 노역장 유치기간이 더 길어졌더라도 전체적으로 불이익하게 변경된 것이 아니므로 옳지 않다. 나머지는 [1]주문 전체의 전체적·실질적 판단, [2]추징을 몰수로 변경(표리관계로 불이익변경 아님), [3]약식명령보다 중한 형 선고(출제 당시 불이익변경금지 위반), [5]즉결심판 정식재판청구에의 불이익변경금지 준용으로 각 옳다.