제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
甲은 만취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태로 도로에서 자동차를 운전하다가 과실로 보행자를 들이받아 그를 사망케하고 자신은 그 충격으로 기절하였다. 의식을 잃은 甲이 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관은 법원으로부터
압수· 수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 甲의 아들의 채혈동의를 받고 의사로 하여금 甲으로부터 채혈하도록 한 다음 이를 감정의뢰하였으나, 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 법원의 영장을 발부받지 않았다.
위 사례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄의 실체적 경합범에 해당한다.
- ② 위 채혈로 수집한 甲에 대한 혈액의 감정에 따라 甲이 도로교통법상 음주운전에 해당하더라도 그 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정서에 대하여는 증거능력이 부정된다.
- ③ 만약 만취한 甲이 관리인이 있는 공영주차장 내에서 운전하였다 해도 도로교통법상 음주운전에 해당한다.
- ④ 만약 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있는 혈액 중 일부를 음주운전 여부에 대한 감정 목적으로 임의로 제출받은 경우였다면, 그 압수 절차가 피고인 또는 피고인 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
- ⑤ 만약 위 사례에서 甲이 다른 자동차를 충격하여 그 운전자를 사망케 함과 동시에 그 자동차를 손괴하였다면, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 업무상 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄의 실체적 경합범에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
음주·위험운전으로 사람을 사상하고 강제채혈이 이루어진 사안에서, 위험운전치사상죄와 음주운전죄·재물손괴죄의 죄수, 영장 없는 강제채혈로 얻은 감정서의 증거능력, 음주운전 성립장소('도로 외' 포함), 진료 목적 채혈혈액의 임의제출을 묻는다. 옳지 않은 것은 [5]이다.
근거 법령
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11(위험운전 등 치사상) ① 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차등을 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 1년 이상 15년 이하의 징역 … 사망에 이르게 한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
도로교통법 제2조(정의) 26. "운전"이란 도로(제44조 … 의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 … 를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다.
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 특가법 제5조의11 · 도로교통법 제2조 · 제44조
각 지문 검토
[1] 甲은 특가법위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄의 실체적 경합범에 해당한다 (옳음)
위험운전치사상죄는 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이고, 도로교통법위반(음주운전)죄는 음주상태의 운전 그 자체를 처벌하는 것으로서 그 보호법익과 처벌대상이 다르다. 따라서 음주상태로 위험운전을 하여 사람을 사상한 경우, 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 실체적 경합관계에 있다.
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결
… 음주로 인한 특정범죄가중법위반(위험운전치사상)죄는 … 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이어서 … 도로교통법위반(음주운전)죄는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하는 행위를 처벌하는 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실체적 경합의 의의
[1] → 옳음. 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 보호법익과 처벌대상을 달리하는 실체적 경합관계이므로, 옳다.
[2] 위 채혈로 수집한 혈액의 혈중알코올농도에 관한 감정서는 증거능력이 부정된다 (옳음)
수사기관이 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 감정을 의뢰하였다면, 그 감정의뢰회보 등은 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 이 사안에서 채혈은 甲 본인의 동의 없이(甲은 의식불명) 아들의 동의만으로 이루어졌는데, 이는 적법한 동의라 할 수 없고 사후영장도 받지 않았으므로 그 감정서의 증거능력은 부정된다.
대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결(판결요지 [1])
수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 … 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 … 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제채혈과 영장주의 예외
[2] → 옳음. 본인의 동의 없이 영장·사후영장 없이 채취한 혈액의 감정서는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되므로, 옳다.
[3] 만약 관리인이 있는 공영주차장 내에서 운전하였다 해도 도로교통법상 음주운전에 해당한다 (옳음)
도로교통법상 '운전'은 원칙적으로 도로에서 차마를 사용하는 것을 말하나, 음주운전(제44조)의 경우에는 '도로 외의 곳'을 포함한다(도로교통법 제2조 제26호). 따라서 음주운전죄는 도로가 아닌 장소, 즉 관리인이 있는 공영주차장 내에서 운전한 경우에도 성립한다.
도로교통법 제2조(정의) 26. "운전"이란 도로(제44조 … 의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 도로교통법 제2조
[3] → 옳음. 음주운전죄는 도로 외의 곳을 포함하므로 공영주차장 내에서 운전한 경우에도 성립하여, 옳다.
[4] 진료 목적으로 이미 채혈되어 있는 혈액 중 일부를 간호사로부터 임의로 제출받은 경우, 동의·영장 없이 압수하였더라도 적법절차 위반이 아니다 (옳음)
의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관이 임의로 제출받아 압수하는 절차에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않으므로, 간호사 등 그 혈액의 소지자·보관자가 임의로 제출한 혈액을 압수하는 것은 소유자(환자)의 동의나 영장이 없더라도 적법하다(형사소송법 제218조). 다만 환자의 사생활의 비밀 등이 침해되는 특별한 사정이 없어야 한다.
대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결
… 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 혈액의 증거사용에 대하여도 … 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는 것이 아니고, 따라서 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있던 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, … [적법하다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소지자 및 보관자에 의한 임의제출
[4] → 옳음. 진료 목적으로 채혈된 혈액을 소지·보관자인 간호사가 임의제출한 것은 동의·영장이 없더라도 적법하므로, 옳다.
[5] 甲이 다른 자동차를 충격하여 그 운전자를 사망케 함과 동시에 그 자동차를 손괴하였다면, 위험운전치사상죄, 음주운전죄, 업무상 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄의 실체적 경합범에 해당한다 (옳지 않음)
음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 사상함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는, 위험운전치사상죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 '1개의 운전행위'로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. 음주운전죄는 이와 별개로 실체적 경합관계에 있다. 따라서 세 죄가 모두 실체적 경합관계라는 설명은 옳지 않다.
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10845 판결(판결요지 [1])
음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험운전치사상죄와 업무상과실 재물손괴 도로교통법위반죄의 죄수(=상상적 경합)
[5] → 옳지 않음 (정답). 위험운전치사상죄와 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있으므로, 세 죄가 모두 실체적 경합범이라는 설명은 옳지 않다.
결론
정답은 5번. [5]는 위험운전치사상죄와 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있음에도, 세 죄가 모두 실체적 경합이라고 한 점에서 옳지 않다. 나머지는 [1]위험운전치사상죄와 음주운전죄의 실체적 경합, [2]영장·사후영장 없는 강제채혈 감정서의 증거능력 부정, [3]음주운전의 '도로 외' 성립, [4]진료 목적 채혈혈액의 임의제출의 적법으로 각 옳다.