제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
반의사불벌죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 폭행죄의 피해자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 그 미성년자가 가해자에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 명백히 하면 공소를 제기할 수 없다.
- ② 의사능력 있는 미성년자가 폭행죄의 피해자인 경우 그 미성년자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회할 때에는 법정대리인의 동의가 있어야 한다.
- ③ 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조의 규정은 반의사불벌죄에 준용되지 않는다.
- ④ 반의사불벌죄에서 ‘처벌불원의 의사표시’ 또는 ‘처벌희망 의사표시 철회’의 유무나 그 효력에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 되지 않는다.
- ⑤ 2인 이상이 공동으로 폭행죄를 범하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 처벌되는 경우 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는 형법 제260조 제3항은 적용되지 않는다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
반의사불벌죄에 관한 여러 논점을 묻는다. [1][2]의사능력 있는 미성년자 피해자의 처벌불원·처벌희망 의사표시 철회의 단독 가부와 법정대리인 동의의 요부, [3]고소불가분 원칙(형사소송법 제233조)의 반의사불벌죄 준용 여부, [4]처벌불원 의사표시의 유무·효력에 관한 증명방법, [5]공동폭행(폭력행위처벌법위반)에의 형법 제260조 제3항의 적용 여부가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 [2]이다.
근거 법령
형법 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. ③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조(폭행 등) ④ 제2항과 제3항의 경우에는 「형법」 제260조제3항 및 제283조제3항을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제260조 · 형사소송법 제233조 · 폭력행위처벌법 제2조
각 지문 검토
[1] 폭행죄의 피해자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 그 미성년자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 명백히 하면 공소를 제기할 수 없다 (옳음)
의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 적용된다. 따라서 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 미성년자라도 의사능력이 있으면 스스로 처벌불원의 의사표시를 명백히 함으로써 공소를 제기할 수 없게 된다.
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결
… 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 … 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, … 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청소년 피해자 + 의사능력 ○ → 법정대리인 동의 없이 처벌희망의사 철회 단독 ○
[1] → 옳음. 의사능력 있는 미성년자 피해자는 단독으로 처벌불원의 의사표시를 할 수 있으므로, 이를 명백히 하면 공소를 제기할 수 없다는 설명은 옳다.
[2] 의사능력 있는 미성년자가 폭행죄의 피해자인 경우 처벌희망 의사표시를 철회할 때에는 법정대리인의 동의가 있어야 한다 (옳지 않음)
위 판례에 의하면, 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 철회 역시 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야 하는 것은 아니다. 따라서 의사능력 있는 미성년자 피해자가 처벌희망 의사표시를 철회하는 데에 법정대리인의 동의가 필요하다고 볼 수 없다.
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결
… 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청소년 피해자 + 의사능력 ○ → 법정대리인 동의 없이 처벌희망의사 철회 단독 ○
[2] → 옳지 않음 (정답). 의사능력 있는 미성년자 피해자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있으므로, 법정대리인의 동의가 있어야 한다는 설명은 옳지 않다.
[3] 친고죄의 고소불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조는 반의사불벌죄에 준용되지 않는다 (옳음)
형사소송법은 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소금지에 관한 제232조 제1항·제2항은 준용하도록 규정하면서도, 고소의 불가분에 관한 제233조를 준용하는 규정은 두고 있지 않다. 판례는 이를 입법의 불비가 아니라 반의사불벌죄에는 고소불가분 원칙을 적용하지 않으려는 취지로 보아, 제233조는 반의사불벌죄에 준용되지 않는다고 한다.
대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결
형사소송법이 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소금지에 관한 제232조 제1, 2항의 규정을 준용하도록 규정하면서도 고소의 불가분에 관한 제233조를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은, 반의사불벌죄에 대하여는 이 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 [있다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄에 있어서 고소불가분 원칙의 준용 여부
[3] → 옳음. 고소불가분 원칙(제233조)은 반의사불벌죄에 준용되지 않는다는 설명은 판례에 부합한다.
[4] 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 효력에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 되지 않는다 (옳음)
처벌불원의 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회 유무·효력은 형벌권의 존부와 범위를 정하는 범죄사실 자체가 아니라 소송조건에 관한 사실이므로, 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이 된다. 이는 친고죄에서 고소의 유무에 관한 사실이 자유로운 증명의 대상이 되는 것과 같다.
대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결
친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송조건과 자유로운 증명
[4] → 옳음. 처벌불원 의사표시 등의 유무·효력은 소송조건에 관한 사실로서 자유로운 증명의 대상이므로 엄격한 증명의 대상이 되지 않는다는 설명은 옳다.
[5] 2인 이상이 공동으로 폭행죄를 범하여 폭력행위처벌법위반(공동폭행)죄로 처벌되는 경우 형법 제260조 제3항은 적용되지 않는다 (옳음)
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제4항은 2명 이상이 공동하여 폭행 등의 죄를 범한 경우(같은 조 제2항·제3항)에는 형법 제260조 제3항(폭행죄의 반의사불벌 규정)을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 따라서 공동폭행이 폭력행위처벌법위반죄로 처벌되는 경우에는 반의사불벌죄가 아니어서, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조(폭행 등) ④ 제2항과 제3항의 경우에는 「형법」 제260조제3항 및 제283조제3항을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조
[5] → 옳음. 공동폭행이 폭력행위처벌법위반죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 적용되지 않는다는 설명은 옳다.
결론
정답은 2번. [2]는 의사능력 있는 미성년자 피해자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있음에도, 법정대리인의 동의가 있어야 한다고 한 점에서 옳지 않다. 나머지는 [1]의사능력 있는 미성년자의 단독 처벌불원, [3]고소불가분 원칙의 반의사불벌죄 부준용, [4]처벌불원 의사표시의 자유로운 증명, [5]공동폭행에 대한 형법 제260조 제3항의 적용 배제로 각 옳다.