제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
甲은 처 乙이 丙男과 사귀면서 외출과 외박을 자주하자 乙의 뒤를 추적하던 중 乙이 丙의 집에 들어가는 것을 보고 그 집에 이르러 대문이 잠겨 있자 담을 넘어 방안으로 들어가 乙과 丙에게 욕설을 하고 사진기로 乙과 丙 및 그 집 안방 내부 등을 촬영하였다. 그 후 乙이 집을 나가 돌아오지 않자 甲은 乙을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 乙의 행방을 알 수 없어 丙만을 간통죄로 고소하였다. 검사는 丙을 간통죄로 기소하였고, 丙은 제1심에서 징역 1년을 선고받고 항소하지 않아 그 판결이 확정되었다. 丙에 대한 판결 확정 후 乙도 간통죄로 기소되어 乙에 대한 제1심 공판 진행 중 乙이 용서를 빌자 甲은 乙에 대한 고소를 취소하였다.
이 경우 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 주거침입행위는 사회상규에 어긋나지 아니하는 행위로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 않는다.
- ② 간통죄는 친고죄인데 乙에 대한 고소가 없으므로 법원은 심리할 필요 없이 바로 공소기각 판결을 하여야 한다.
- ③ 甲의 乙에 대한 고소가 없었으므로 甲이 고소를 취소할 수는 없고 고소의 포기로 볼 것이나, 고소의 포기는 인정되지 않는다.
- ④ 乙에 대한 제1심 공판 진행 중 甲이 乙에 대하여 고소를 취소한 것은 효력이 없다.
- ⑤ 만일 乙에 대한 제1심판결 선고 후 甲이 이혼소송을 취하하더라도 고소의 효력은 인정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
간통죄(친고죄, 필요적 공범)의 고소를 둘러싼 논점을 묻는다. [1]간통 채증 목적의 주거침입이 정당행위인지, [2][3]배우자(甲)가 상간자(丙)만 고소한 경우 처(乙)에 대한 고소의 존부(고소불가분)와 고소권 포기의 인정 여부, [4]공범 중 1인(丙)에 대한 제1심판결 선고 후 다른 공범(乙)에 대한 고소취소의 효력, [5]이혼소송 취하가 간통 고소에 미치는 효력이 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 [4]이다.
근거 법령
형사소송법 제229조(배우자의 고소) ① 「형법」 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. ② 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제229조 · 제232조 · 제233조
각 지문 검토
[1] 甲의 주거침입행위는 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위로서 범죄가 성립하지 않는다 (옳지 않음)
甲이 丙의 집 대문이 잠겨 있자 담을 넘어 방 안으로 들어간 것은 丙의 주거의 사실상 평온을 해치는 것으로서 주거침입죄(형법 제319조 제1항)에 해당한다. 처의 간통 현장을 목격하거나 증거를 확보할 목적이었다 하더라도, 담을 넘어 타인의 주거에 무단으로 침입하는 것은 그 수단·방법이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않고, 법정절차에 의하여 청구권을 보전할 수 없는 경우의 자구행위에 해당하지도 않는다.
[1] → 옳지 않음. 간통 채증 목적으로 담을 넘어 타인의 주거에 침입한 것은 정당행위에 해당하지 않아 주거침입죄가 성립하므로, 범죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다.
[2] 간통죄는 친고죄인데 乙에 대한 고소가 없으므로 법원은 심리할 필요 없이 바로 공소기각 판결을 하여야 한다 (옳지 않음)
간통죄는 배우자 있는 자(乙)와 상간자(丙)를 필요적 공범으로 하는 친고죄이므로 고소불가분의 원칙(형사소송법 제233조)이 적용된다. 따라서 甲이 공범 중 1인인 丙만을 고소하였더라도 그 고소의 효력은 다른 공범인 乙에게도 미친다. 그러므로 乙에 대한 고소가 없다는 전제가 성립하지 않아, 고소가 없음을 이유로 바로 공소기각 판결을 하여야 한다는 설명은 옳지 않다.
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7462 판결
고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 (주관적) 고소불가분의 원칙
[2] → 옳지 않음. 고소불가분의 원칙에 의하여 丙에 대한 고소의 효력이 乙에게도 미치므로, 乙에 대한 고소가 없다는 전제 아래 바로 공소기각을 하여야 한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2008도7462)는 제7회 26번·제10회 26번·제11회 22번에서도 출제되었습니다.
[3] 甲의 乙에 대한 고소가 없었으므로 甲이 고소를 취소할 수는 없고 고소의 포기로 볼 것이나, 고소의 포기는 인정되지 않는다 (옳지 않음)
앞서 본 바와 같이 고소불가분의 원칙에 의하여 丙에 대한 고소의 효력이 乙에게도 미치므로, 乙에 대한 고소가 없었다는 전제 자체가 옳지 않다. 한편 고소권은 공법상의 권리로서 법이 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없어 고소 전에 이를 포기할 수 없다는 것이 판례이나(고소포기 불인정), 이 사안은 애초에 乙에 대한 고소가 존재하는 경우이므로 고소포기의 문제로 볼 것이 아니다.
대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결
친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단 한 고소는 취소할 수 있으나 고소 전에 고소권을 포기할 수 없다고 함이 상당할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄와 고소권의 포기
[3] → 옳지 않음. 고소불가분으로 乙에 대한 고소가 존재하므로 이를 고소포기의 문제로 파악하는 전제가 옳지 않다. 고소포기가 인정되지 않는다는 부분은 판례에 부합하나, 전제가 틀려 지문 전체는 옳지 않다.
[4] 乙에 대한 제1심 공판 진행 중 甲이 乙에 대하여 고소를 취소한 것은 효력이 없다 (옳음)
친고죄의 공범 중 그 일부(丙)에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는, 아직 제1심판결 선고 전인 다른 공범자(乙)에 대하여도 그 고소를 취소할 수 없고, 고소취소가 있다 하더라도 효력이 없다. 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범을 구별하지 않고 적용된다. 이 사안에서 공범인 丙에 대하여는 이미 제1심판결(징역 1년)이 선고되어 확정되었으므로, 그 후 乙에 대한 제1심 공판 진행 중에 이루어진 甲의 乙에 대한 고소취소는 효력이 없다.
대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결
친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 고소취소의 시한과 불가분원칙
[4] → 옳음 (정답). 공범인 丙에 대하여 이미 제1심판결이 선고된 후에는 다른 공범 乙에 대한 고소취소가 효력이 없으므로, 甲의 乙에 대한 고소취소는 효력이 없다는 설명은 옳다. 이 판례(85도1940)는 제3회 25번·제7회 26번·제11회 22번에서도 출제되었습니다.
[5] 만일 乙에 대한 제1심판결 선고 후 甲이 이혼소송을 취하하더라도 고소의 효력은 인정된다 (옳지 않음)
배우자 있는 자의 간통에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고(형사소송법 제229조 제1항), 그 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주된다(같은 조 제2항). 따라서 甲이 이혼소송을 취하하면 그 시점에 고소는 취소된 것으로 간주되어 고소의 효력이 상실되므로, 이혼소송을 취하하더라도 고소의 효력이 인정된다는 설명은 옳지 않다.
형사소송법 제229조(배우자의 고소) ② 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제229조
[5] → 옳지 않음. 이혼소송을 취하하면 고소는 취소된 것으로 간주되어 효력을 잃으므로, 고소의 효력이 인정된다는 설명은 옳지 않다.
결론
정답은 4번. [4]는 공범인 丙에 대하여 이미 제1심판결이 선고·확정된 후에는 다른 공범 乙에 대한 고소취소가 효력이 없으므로 옳다. 반면 [1]은 담을 넘은 주거침입이 정당행위가 아니어서 주거침입죄가 성립하고, [2]·[3]은 고소불가분의 원칙에 의하여 丙에 대한 고소의 효력이 乙에게도 미쳐 乙에 대한 고소가 존재하며, [5]는 이혼소송 취하 시 고소가 취소된 것으로 간주되므로 각 옳지 않다.
참고: 간통죄(형법 제241조)는 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 위헌결정으로 효력을 상실하여 폐지되었다. 다만 이 문제에서 다루는 고소불가분·고소취소의 시기 등에 관한 법리는 다른 친고죄에 그대로 적용된다.