제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
甲은 사장 A가 자신을 해고한 것에 불만을 품고 A의 휴대전화로 “그런 식으로 살지 말라. 계속 그렇게 행동하다간 너의 가족이 무사하지 않을 것이다.”라는 내용의 문자메시지를 보내고, 그 후 다시 “따님은 학교를 잘 다니고 계신지. 곧 못 볼 수도 있는 딸인데 맛있는 것 많이 사 주시지요.”라는 문자메시지를 보냈다. 이를 본 A는 전혀 공포심을 느끼지 못했다.
이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 협박죄에는 상대방 본인뿐만 아니라 본인과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악을 고지하는 것도 포함되기 때문에 甲의 행위는 협박죄의 협박에 해당한다.
- ② 만일 甲에게 협박죄가 성립한다면 협박죄는 위험범이므로 A가 공포심을 느끼지 못했다고 하더라도 협박죄의 기수가 된다.
- ③ 검사가 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 그 휴대전화기에 저장된 문자정보는 그 자체가 증거로 사용될 수 있다.
- ④ 휴대전화기 이용자가 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있는 경우, 검사는 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수 있다.
- ⑤ 휴대전화기에 저장된 문자정보는 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당되므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
협박죄의 협박에 상대방과 밀접한 제3자에 대한 해악 고지가 포함되는지(지문 1), 협박죄의 법적 성격(위험범)과 상대방이 공포심을 느끼지 못한 경우의 기수 여부(지문 2), 휴대전화기에 저장된 협박 문자정보의 증거능력과 그에 대한 전문법칙(형사소송법 제310조의2) 적용 여부(지문 3·4·5)가 묻는다.
근거 법령
형법 제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제283조
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2
각 지문 검토
① 옳음 — 협박은 본인뿐 아니라 밀접한 제3자에 대한 해악 고지도 포함
협박죄의 협박은 그 침해하겠다는 법익의 종류나 향유 주체에 제한이 없어, 피해자 본인뿐 아니라 본인과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악을 고지하는 것도 포함된다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결
… 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 '제3자'에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협박의 상대방과 해악발생의 대상
甲이 A에게 A의 가족·딸에 대한 해악을 고지한 것은, A와 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악 고지로서 A 본인에 대한 협박에 해당한다. 옳은 설명이다.
이 판례(2010도1017)는 제3·4·11회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 협박죄는 위험범, 상대방이 공포심을 느끼지 못해도 기수
협박죄의 법적 성격에 관하여 판례(전원합의체)는 협박죄를 침해범이 아니라 위험범으로 보아, 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 그 의미를 인식한 이상 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 기수에 이른다고 한다.
대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결
… 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다. … 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협박죄의 법적 성격과 성립요건으로 공포심 · 표준판례: 협박죄 기수 시점 — 해악 고지 도달 + 상대방의 의미 인식; 도달했으나 지각·인식 못한 경우는 미수
甲의 문자메시지가 A에게 도달하여 A가 그 의미를 인식한 이상, A가 공포심을 느끼지 못하였더라도 협박죄가 성립한다면 기수가 된다. 옳은 설명이다(다만 A가 공포심을 느끼지 못한 사정은 미수·기수가 아니라 협박 정도의 충분성 판단과 관련될 뿐이다).
이 판례(2007도606 전합)는 제4·9·11·12회 형사법 선택형과 제2회 형사법 사례형에서도 반복 출제된 협박죄의 대표 판례이다.
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 문자정보가 저장된 휴대전화기의 문자정보 자체가 증거
검사가 유죄의 증거로 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우, 문자정보 그 자체가 범행의 직접적 수단으로서 증거로 사용될 수 있다.
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [1])
… 검사가 위 죄에 대한 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우, 휴대전화기에 저장된 문자정보 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 증거로 사용될 수 있다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
지문은 위 판례의 판시와 일치한다. 옳은 설명이다.
이 판례(2006도2556)는 제7·8·9·10·11·12·15회 형사법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제된 전문법칙의 대표 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 휴대전화기 제출 곤란 시 화면 촬영 사진을 증거로 제출 가능
같은 판례는, 휴대전화기 자체를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있는 경우 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수 있다고 한다.
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [1])
… 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있는데, 이를 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
지문은 판시와 일치한다. 옳은 설명이다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳지 않음 — 문자정보는 범행의 직접적 수단이므로 전문법칙이 적용되지 않는다
전문법칙(형사소송법 제310조의2)은 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물이 제출되어서는 안 된다는 원칙이다. 그런데 협박 문자정보는 그 자체가 범행의 직접적 수단으로서, 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니다. 따라서 전문법칙이 적용되지 않는다.
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [2])
형사소송법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 … 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
지문은 문자정보를 "경험자의 진술에 갈음하는 대체물"로 보아 전문법칙이 적용된다고 하였으나, 판례는 정반대로 이를 범행의 직접적 수단으로 보아 전문법칙이 적용되지 않는다고 한다. 옳지 않은 설명이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
옳지 않은 것은 지문 5로 정답은 5번이다. 협박죄는 위험범이어서 공포심을 현실적으로 느끼지 않아도 기수가 되고(2007도606 전합), 협박 문자정보는 진술의 대체물이 아니라 범행의 직접적 수단이므로 전문법칙이 적용되지 않는다(2006도2556)는 두 결론이 핵심 함정 포인트이다.