제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
甲과 乙은 쌍방 폭행사건으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받고 있으면서, 공판기일에 甲은 자신은 결코 乙을 때린 적이 없으며, 오히려 자신이 폭행의 피해자라고 주장하였다. 그러던 중 乙을 피고인으로 하는 폭행사건이 변론분리되었고, 그 재판에서 법원은 甲을 증인으로 채택하였다.
甲은 증인으로 선서한 후 乙에 대한 폭행 여부에 대하여 신문을 받았는데, 乙에 대한 폭행을 시인하면 자신의 유죄를 인정하는 것이 되기 때문에 증언거부를 할 수 있었고, 乙에 대한 폭행을 부인하면 위증죄로 처벌받을 수도 있는 상황이었다. 이와 같이 甲에게 증언거부사유가 발생하였음에도 재판장은 증언거부권을 고지하지 아니하고 증인신문절차를 진행하였다. 甲은 결코 乙을 때리지 않았으며, 오히려 자신이 피해자라는 종전의 주장을 되풀이하였으나 이후 甲의 증언이 허위임이 밝혀졌다.
이 경우 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 변론분리 전 甲과 乙은 공범 아닌 공동피고인의 관계에 있으므로 甲은 乙의 피고사건에 대하여 증인적격이 없고, 따라서 甲은 위증죄의 주체가 될 수 없다.
- ② 증인 甲에게 증언거부사유가 존재함에도 불구하고 증언거부권을 고지받지 않은 채 허위진술을 한 경우 위증죄가 성립하지 않는 것이 원칙이지만, 증언거부권을 고지받았더라도 증언거부권을 포기하고 허위진술을 하였을 것이라는 점이 인정되는 등 그 진술이 자신의 진정한 의사에 의한 것이라고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립한다.
- ③ 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않고 행한 甲의 증언은 효력이 없다.
- ④ 甲이 피고인의 자격에서 행한 법정진술은 乙의 피고사실에 대한 증거로 이를 사용할 수 있다.
- ⑤ 甲과 乙은 공범인 공동피고인이므로 변론을 분리하면 甲은 피고인의 지위에서 벗어나게 되어 증인적격을 인정할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
쌍방폭행으로 기소된 공동피고인의 관계(공범 여부)와 증인적격(지문 1·5), 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못한 채 허위진술한 경우 위증죄의 성부(지문 2·3), 피고인 지위의 법정진술을 다른 피고인의 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 있는지(지문 4)가 묻는다. 쌍방폭행의 甲·乙은 서로 별개의 폭행을 저지른 것이어서 공범이 아닌 공동피고인이라는 점이 출발점이다.
근거 법령
형법 제152조(위증, 모해위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제152조
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조
형사소송법 제160조(증언거부권의 고지) 증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제160조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 공범 아닌 공동피고인은 증인적격이 있고 위증죄 주체가 된다
쌍방폭행의 甲·乙은 공범이 아닌 공동피고인이다. 그런데 공범 아닌 공동피고인은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 제3자, 즉 증인의 지위에 있으므로 증인적격이 인정된다.
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
甲은 乙의 피고사건에 대하여 증인적격이 있고, 나아가 사안에서는 변론분리 후 실제로 증인으로 선서·신문을 받았으므로 형법 제152조의 "법률에 의하여 선서한 증인"으로서 위증죄의 주체가 된다. 증인적격을 부정하여 위증죄 주체성까지 부정한 지문은 옳지 않다.
이 판례(2005도7601)는 제3·6·7·15회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳음 — 증언거부권 불고지 시 위증죄는 원칙적 불성립, 진정한 의사면 성립
증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래된 경우에는 위증죄가 성립하지 않는 것이 원칙이다. 다만 판례는 그 진술이 증인의 진정한 의사에 의한 것으로 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 인정한다.
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(판결요지 [3])
… 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부 (1) · 표준판례: 증언거부권의 고지
지문은 이러한 원칙(불성립)과 예외(진정한 의사에 의한 진술이면 성립)를 판례 그대로 옮긴 것으로, 옳은 설명이다.
이 판례(2008도942 전합)는 제5·7·9·12·13·14·15회 형사법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제된 증언거부권·위증죄의 대표 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳음 (정답).
③ 옳지 않음 — 증언거부권 불고지가 곧 증언의 무효를 뜻하지는 않는다
증언거부권 불고지의 효과는 '증언 자체의 무효'가 아니라 '위증죄 성립 여부'의 문제로 다루어진다. 즉 불고지에도 불구하고 증인이 진정한 의사로 허위진술을 한 것으로 인정되면 위증죄가 성립하므로, 그 증언이 언제나 효력이 없다고 볼 수는 없다.
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 "법률에 의하여 선서한 증인"에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 … 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부 (1)
판례는 불고지의 효과를 위증죄 성립 여부의 차원에서 개별적으로 판단할 뿐, 증언을 당연 무효로 보지 않는다. "증언은 효력이 없다"고 단정한 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳지 않음 — 피고인 지위의 법정진술은 다른 피고인의 증거로 쓸 수 없다
공범 아닌 공동피고인 甲이 자신의 피고인 지위에서 한 법정진술은, 乙에 대한 관계에서는 반대신문권이 보장된 증인신문을 거친 것이 아니므로 乙의 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다. 이를 증거로 쓰려면 변론을 분리하여 증인으로 선서·신문하는 절차가 필요하다.
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
甲의 피고인 지위 법정진술을 그대로 乙의 유죄 증거로 사용할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳지 않음 — 쌍방폭행의 甲·乙은 공범인 공동피고인이 아니다
甲·乙의 쌍방폭행은 각자 상대방에 대한 별개의 폭행으로, 하나의 범죄를 함께 저지른 공범 관계가 아니다. 따라서 이들은 공범 아닌 공동피고인이다. 지문은 "공범인 공동피고인"임을 전제로 하였으나 그 성질결정이 잘못되었다.
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
'변론분리 후 증인적격 인정'이라는 결론 자체는 사안에서도 타당하지만(공범 아닌 공동피고인은 본래 증인적격이 있고, 변론분리로 그 지위가 더욱 분명해진다), 그 전제를 '공범인 공동피고인'으로 잘못 규정한 지문은 옳지 않다. 위 판례처럼 변론분리를 요하는 것은 '공범인' 공동피고인의 경우이다.
이 판례(2008도3300)는 여러 회차의 형사법 선택형·사례형에서 반복 출제된 공동피고인 증인적격의 대표 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 지문 2로 정답은 2번이다. 쌍방폭행의 甲·乙은 공범 아닌 공동피고인이어서 증인적격이 있고(따라서 위증죄 주체가 될 수 있으며), 증언거부권 불고지 시에도 진정한 의사에 의한 허위진술이면 위증죄가 성립한다는 것(2008도942 전합)이 핵심이다. '공범 아닌 공동피고인'과 '공범인 공동피고인'의 증인적격 요건 차이(전자는 당연 인정, 후자는 변론분리 필요)를 구별하는 것이 함정 포인트이다.