제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
｢장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률｣ 제7조는 “장애인 등이 시설을 이용할 때 편리하게 하기 위한 편의시설(이하 ‘장애인 이용 편의시설’이라 한다)”의 설치의무를 부담하는 대상시설의 범위를 대통령령으로 정하도록 규정하고 있었는데, 그 위임에 따라 같은 법 시행령에서는 바닥면적 300㎡ 이상인 편의점 등에 대해서만 장애인 이용 편의시설을 설치하도록 규정하고 있었다. 위 시행령의 내용은 1998. 4. 11. 시행된 이래로 20년 넘게 동일하게 유지되었고, 이에 따라 전국 대부분의 편의점 등 소규모 소매점은 위 면적에 해당되지 않아 장애인의 접근이 가능한 출입구와 경사로 등의 편의시설을 설치하지 않고 있었다. 이에 장애인 甲이 국가배상청구를 하였다.
ㄱ. 장애인의 접근권은 인간다운 생활을 할 권리 등 여러 헌법규정들로부터 도출되는 기본권으로서의 지위를 가지는데, 특정 시설과 설비를 설치할 것을 국가 등에게 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 구체화되기 위해서는 이를 위한 법률이 필요하다.
ㄴ. 행정주체가 시행령에 대한 개선입법의무를 이행하지 않았다고 하더라도, 다른 정책을 통해 소규모 소매점의 장애인 이용 편의시설 설치율이 상당한 수준에 이르렀다면, 그 입법부작위에 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 있다.
ㄷ. 시행령 개선입법의무 불이행에 대한 공무원의 고의·과실을 판단함에 있어 담당 공무원을 특정하여 구체적인 고의·과실 유무를 판단할 필요는 없다.
ㄹ. 시행령 개선입법의무 불이행이 객관적 정당성을 상실하였는지 여부를 판단함에 있어 공무원의 개선입법의무 인식가능성까지 고려하면 안 된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ○·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×)
쟁점
(i) 장애인 접근권의 헌법상 지위와 적극적 청구권으로의 구체화 요건(ㄱ),
(ii) 시행령 개선입법의무 불이행의 정당한 사유(ㄴ),
(iii) 위법한 행정입법 부작위에 대한 공무원 고의·과실 판단 단위 — 담당 공무원 특정 불요(ㄷ),
(iv) 객관적 정당성 상실 판단 시 공무원의 개선입법의무 인식가능성 고려 여부(ㄹ — 함정).
본 문제의 정면 출제 결정: 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결(차별구제청구등) — 장애인 접근권 침해 인정, 국가배상책임 인정(원고 1인당 10만원 위자료).
근거 법령
국가배상법 제2조 제1항 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, … 손해를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 제7조 편의시설을 설치하여야 하는 대상은 다음 각 호와 같다. … 대상시설의 범위는 대통령령으로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 장애인등편의증진법 제7조
관련 판례 — 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체
(가) 장애인 접근권의 헌법상 지위 "장애인의 접근권은 헌법상 인간의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 장애인에게도 동등하게 보장하고, 사회적 약자인 장애인이 인간다운 생활을 하는 데 필수적인 전제가 되는 권리로서, 비록 헌법에 명시되지는 않았으나 헌법 규정들로부터 도출되는 기본권으로서의 지위를 가진다. 다만 장애인의 접근권이 … 특정 시설과 설비를 설치할 것을 국가나 사인에게 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 구체화되기 위해서는 이를 위한 법률이 필요하다."
(나) 행정입법의 위법성 "행정청이 정당한 이유 없이 개선입법의무를 이행하지 않는다면 그 행정입법 부작위는 위법하다. 다만 사회·경제적 발전 정도 및 사회적 공감대에 따른 다른 정책으로 편의시설 설치율이 상당한 수준에 이르렀다면 정당한 사유가 인정될 여지가 있다."
(다) 객관적 정당성 상실 + 공무원 과실 "행정청에 의한 작위 또는 부작위가 사후적으로 위법하다고 판단되더라도 그것만으로 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 그 직무행위가 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 때 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. … 법률이 행정청에 대하여 행정입법을 할 재량을 부여하였다 하더라도, 그 재량을 부여한 취지와 목적에 비추어 행정청이 행정입법의 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 그 부작위가 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있고, … 특별한 사정이 없으면 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 과실도 인정된다."
→ 즉 행정입법 부작위형 국가배상은 담당 공무원을 특정하여 그의 구체적 고의·과실을 따지지 않고, 국가작용 전체로서 객관적 정당성을 상실하였는지를 묻는 구조. 객관적 정당성 상실 판단 시에는 공무원의 인식가능성 등도 종합적으로 고려한다.
— 대법원 2022다289051 판결 원문 · 표준판례: 장애인 접근권과 행정입법 부작위형 국가배상：편의시설 시행령 사례
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ㄱ | O | 다수의견(가) — 장애인 접근권은 헌법상 도출되는 기본권. 특정 시설·설비 설치 요구권으로 구체화되려면 법률 필요. |
| ㄴ | O | 다수의견(나) — 다른 정책으로 설치율이 상당 수준에 이르렀다면 정당한 사유 인정 여지 있음. |
| ㄷ | O | 다수의견(다) — 행정입법 부작위형 국가배상은 담당 공무원의 개별 특정 없이 국가작용 전체의 객관적 정당성 상실 여부로 판단. |
| ㄹ | X | 다수의견(다)은 객관적 정당성 상실 판단 시 행정청 행위의 합리성·사회적 타당성을 종합 평가하므로 공무원의 개선입법의무 인식가능성도 당연히 고려된다. 지문은 "고려하면 안 된다"고 단정하여 결정에 정면 배치. |
결론
옳은 조합은 ㄱ○·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ× → 정답 ①번.
본 결정의 학습 도식 (4단계):
1. 권리 차원 — 장애인 접근권은 헌법상 기본권이나 적극적 청구권으로의 구체화는 법률 매개 필요.
2. 위법성 단계 — 행정청이 정당한 사유 없이 시행령 개선의무를 이행하지 않으면 행정입법 부작위 = 위법.
3. 과실 단계 — 담당 공무원 특정 없이 객관적 정당성 상실 = 공무원 과실 인정(특별한 사정 없는 한).
4. 배상 단계 — 장애인의 정신적 손해도 위자료 지급 대상. 다만 행정입법 부작위형은 권리 침해가 추상적이고 수범자 범위가 광범위해 액수는 소액(원심 100만원 → 대법원 10만원).
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학습 포인트: 행정입법 부작위형 국가배상의 핵심은 공무원 특정 → 객관적 정당성 상실로의 평가 단위 전환. 이로써 국회·행정부의 입법재량 영역에서도 위법한 부작위에 대한 사법통제가 작동한다. 2022다289051 전합은 이 도식을 명시적으로 정립한 최초 판결.