제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 20번
문제
X 부동산의 소유자인 甲은 2010. 2. 1. 乙에게 X 부동산에 관하여 2010. 1. 20.자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었는데, 甲과 乙은 예약완결권의 행사기간에 대해서는 별도로 약정하지 않았다. 甲의 채권자 丙은 2011. 2. 1. X 부동산에 대하여 적법한 가압류등기를 마쳤다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 2024. 1. 10. 乙에게 X 부동산을 매도하고 甲, 乙 간 가등기 유용의 합의에 따라 2024. 2. 1. X 부동산에 대한 乙 명의 본등기를 마쳐 준 경우, 乙은 X 부동산의 소유권을 취득한다.
- ② 甲이 2024. 1. 10. 乙에게 X 부동산을 매도하고 甲, 乙 간 가등기 유용의 합의에 따라 2024. 2. 1. X 부동산에 대한 乙 명의 본등기를 마쳐 주어 丙 명의 가압류등기가 말소된 경우, 乙은 丙의 가압류등기의 회복등기 절차에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무를 진다.
- ③ 甲이 2024. 2. 1. 丁과 X 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 甲, 丁 간 가등기 유용의 합의에 따라 丁 명의로 가등기 이전의 부기등기를 마쳐 준 경우, 丁은 甲의 가등기 말소 청구에 대항할 수 있다.
- ④ 甲이 2024. 2. 1. 丁과 X 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 甲, 丁 간 가등기 유용의 합의에 따라 丁 명의로 가등기 이전의 부기등기를 마쳐 준 경우, 丁은 丙에 대해 가등기의 유효를 주장할 수 없다.
- ⑤ 甲이 2024. 2. 1. 丁과 X 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 甲, 丁 간 가등기 유용의 합의에 따라 丁 명의로 가등기 이전의 부기등기를 마쳐 준 경우, 丙이 甲을 대위하여 가등기의 말소를 청구하면 丁은 甲, 丁 간 가등기 유용의 합의로써 丙에게 대항할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
매매예약완결권의 제척기간 경과로 효력을 잃은 가등기를 새로운 원인을 위해 유용하는 경우의 법률관계를 묻는 문제이다. 예약완결권은 형성권으로서 행사기간을 약정하지 않았으면 예약 성립일(2010. 1. 20.)로부터 10년의 제척기간이 지나면 소멸하므로, 이 사건 가등기는 2020. 1. 20. 무렵 효력을 상실하였다. 그 뒤 이 가등기를 유용하는 합의의 효력이 ① 유용 당사자, ② 부당말소된 가압류권자(丙)의 회복등기, ③④ 부기등기 양수인(丁)과 소유자(甲)·가압류권자(丙)의 관계, ⑤ 채권자대위 소송에서 각각 어떻게 미치는지가 쟁점이다.
근거 법령
민법 제564조(매매의 일방예약) ① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다. … ③ 예약자가 전항의 최고를 받은 후 그 기간 내에 확답을 하지 아니한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제564조 · 민법 제404조
각 지문 검토
① ○ — 가등기 유용의 합의는 그 당사자 사이에서는 유효하므로 본등기를 마친 乙은 소유권을 취득한다
대법원 1992. 9. 25. 선고 91다26546 판결
무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효행위 추인의 소급효 부정
예약완결권 소멸로 실효된 가등기라도 甲과 乙이 새 매매와 함께 그 가등기를 유용하기로 합의하였다면 그 합의는 당사자(甲·乙) 사이에서 그때부터 유효하다. 따라서 유용 합의에 따라 乙 명의의 본등기가 마쳐지면 乙은 X 부동산의 소유권을 취득한다(다만 유용 합의 전의 이해관계인에 대한 대항 여부는 별개 문제이다). 지문은 옳다.
이 판례는 제2회 민사법 6번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 가등기 유용은 그 전에 이해관계를 가진 丙에게 대항할 수 없으므로, 본등기로 부당말소된 丙의 가압류등기 회복에 乙은 승낙할 의무가 있다
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(판결요지 [2])
가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 … 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 [등기를 한] 등기상의 이해관계인 … 에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, … 직권말소된 … 등기에 관하여 … 그 말소회복등기를 하여야 하는 것으로서 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효등기 유용
丙의 가압류(2011. 2. 1.)는 가등기 유용 합의(2024년)보다 앞선 이해관계이므로, 乙은 유용의 효력을 丙에게 대항할 수 없다. 따라서 乙의 본등기로 丙의 가압류등기가 부당하게 직권말소되었다면 그 가압류는 유효하게 회복되어야 하고, 현재의 등기명의자인 乙은 부동산등기법 제59조에 따라 丙의 회복등기절차에 승낙할 실체법상 의무를 진다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 가등기 이전의 부기등기를 마친 丁은 甲에 대하여 유용 합의를 주장하여 가등기 말소청구에 대항할 수 있다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결(판결요지 [1])
부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의와 부기등기 양수인의 대항
甲이 스스로 丁과 가등기 유용을 합의하고 부기등기까지 마쳐 준 이상, 유용 합의의 당사자인 甲은 丁에게 그 가등기의 말소를 청구할 수 없다. 丁은 유용 합의를 주장하여 甲의 말소청구에 대항할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례는 제15회 민사법 50번, 제8회 민사법 12번, 제7회 민사법 15번, 제4회 민사법 21번 및 제10회 민사법 사례형에서도 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 丁은 부기등기 전에 이해관계를 가진 丙에 대하여는 가등기 유용의 합의로써 가등기의 유효를 주장할 수 없다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결(판결요지 [1] 단서)
… 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의와 부기등기 양수인의 대항
丙은 丁의 부기등기(2024년) 이전인 2011. 2. 1. 이미 가압류로 등기부상 이해관계를 가진 자이므로, 丁은 丙에 대하여 유용 합의를 들어 가등기의 유효를 주장할 수 없다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 丙이 甲을 대위하여 말소를 청구하면, 丁은 甲에 대한 항변인 유용 합의로써 丙에게 대항할 수 있다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결(판결요지 [2], [3])
채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. … 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 공격방어구조
丙이 자기의 고유한 지위(부기등기 전 가압류권자)에서 다투는 경우에는 丁이 유용의 유효를 주장할 수 없지만(④), 丙이 甲을 대위하여 가등기 말소를 청구하는 경우에는 제3채무자인 丁이 채무자 甲에 대한 항변(유용 합의로 甲은 말소를 청구할 수 없다)으로 대위채권자 丙에게 대항할 수 있다. 丙은 채무자 甲이 주장할 수 있는 범위에서만 주장할 수 있을 뿐, 자신이 부기등기 전에 가압류하였다는 독자적 사정은 대위소송에서 주장할 수 없기 때문이다. 따라서 "丁은 甲, 丁 간 가등기 유용의 합의로써 丙에게 대항할 수 없다"는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
④와 ⑤는 얼핏 모순되어 보이지만, ④는 丙이 가압류권자라는 자기의 고유한 지위에서 다투는 경우이고 ⑤는 丙이 채무자 甲을 대위하는 경우로서 국면이 다르다. 대위소송에서는 제3채무자 丁이 채무자 甲에 대한 유용 합의 항변으로 대위채권자 丙에게 대항할 수 있으므로, ⑤의 "대항할 수 없다"는 서술이 틀리다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이고 정답은 5번이다.