제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
대한민국헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 헌법 명칭은 공포된 해를 기준으로 함)
선지
- ① 지방의회는, 1952년 최초로 구성되었으나 1961년 군사정권에 의해서 해산되었고, 조국통일 시까지 지방의회 구성을 유예하는 1972년헌법 부칙, 재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되 그 시기는 법률로 정한다는 1980년헌법 부칙에 의하여 구성되지 못하다가, 동 부칙규정이 폐지된 현행헌법에 근거하여 1991년 다시 구성되었다.
- ② 정당에 관한 명문의 조항을 둔 것은 1960년헌법부터이고, 1962년헌법은 정당의 추천을 받아야만 대통령선거와 국회의원선거에 입후보할 수 있도록 제한하여 정당제민주주의를 추구하였다.
- ③ 대통령의 선출방식은 1948년헌법의 간선제, 1952년헌법의 직선제, 1960년헌법의 간선제, 1962년헌법의 직선제, 1972년헌법의 간선제, 1980년헌법의 직선제, 1987년헌법의 직선제로 변화되어 왔다.
- ④ 비상계엄하의 군사재판을 일정한 경우에 단심으로 할 수 있다고 규정한 헌법 제110조 제4항 본문은 1962년헌법에서 최초로 명문화되었으며, 동 조항 단서의“사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”는 규정은 1987년헌법에 신설되었다.
- ⑤ 1972년 소위 유신헌법에서 삭제되었던 언론·출판에 대한 허가·검열 금지규정과 함께 집회에 대한 허가제 금지규정을 부활시킨 역사적 배경은, 언론·출판의 자유와 더불어 집회의 자유가 형식적·장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려에서, 집회의 자유가 실질적으로 보장되지 않는 한 자유민주주의적 헌정질서가 발전·정착되기 어렵다는 역사적 경험을 토대로 한 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단에 기초한 것이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
1948년 제헌헌법부터 1987년 현행헌법까지 대한민국 헌정사의 주요 제도를 각 개정헌법과 정확히 대조하는 문제이다. 핵심은 ③의 대통령 선출방식 변천에서 "1980년헌법의 직선제"라는 서술이 사실과 다르다는 점을 간파하는 것이다. 제5공화국(1980년)헌법의 대통령 선출방식은 국민이 직접 뽑는 직선제가 아니라 대통령선거인단에 의한 간선제였다. 나머지 ①(지방의회 연혁)·②(정당조항)·④(비상계엄 군사재판 단심)·⑤(집회 허가제 금지 부활)은 모두 헌정사·헌법조문·헌재 결정에 부합하는 옳은 지문이다.
근거 법령
대한민국헌법 제21조 제2항 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
대한민국헌법 제110조 제4항 비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
이 문제는 특정 조문의 해석이 아니라 9차에 걸친 헌법개정의 연혁 그 자체를 묻는다. 아래 각 지문을 개정헌법별 제도 변천과 대조한다.
각 지문 검토
① 지방의회의 구성·해산·재구성 연혁 — 옳음
지방의회는 1952년 제1차 지방선거로 최초 구성되었으나 1961년 5·16 군사정변 이후 지방의회가 해산되었고, 이후 두 차례 헌법 부칙으로 그 구성이 유예되었다.
1972년헌법(유신헌법) 부칙 제10조 이 헌법에 의한 지방의회는 조국통일이 이루어질 때까지 구성하지 아니한다.
1980년헌법 부칙 제10조 이 헌법에 의한 지방의회는 지방자치단체의 재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되, 그 구성시기는 법률로 정한다.
본 지문 → 옳음.
근거: 유신헌법은 "조국통일 시까지" 지방의회 구성을 무기한 유예하였고, 1980년헌법은 "재정자립도를 감안한 순차 구성 + 시기는 법률유보"로 사실상 유예를 이어받았다. 현행헌법(1987년)이 이러한 유예 부칙을 두지 않음으로써 비로소 지방자치가 부활하여 1991년 지방의회가 다시 구성되었다. 지문이 이 연혁을 정확히 서술하였으므로 옳다.
② 정당조항의 최초 도입과 1962년헌법의 정당국가적 성격 — 옳음
정당에 관한 명문규정은 4·19 이후 제2공화국인 1960년헌법에서 처음 도입되었다(정당의 보호와 위헌정당 해산 조항). 이어 제3공화국인 1962년헌법은 극단적 정당국가를 지향하여, 대통령·국회의원 후보가 되려면 반드시 소속 정당의 추천을 받도록 하여 무소속 출마를 봉쇄하였다.
본 지문 → 옳음.
근거: 1962년헌법은 국회의원이 임기 중 당적을 이탈·변경하거나 소속 정당이 해산된 때에는 의원직을 상실하도록 하는 등 정당에 대한 의존을 극대화하였다. "정당의 추천을 받아야만 대통령선거·국회의원선거에 입후보할 수 있도록 제한하여 정당제민주주의를 추구하였다"는 지문의 서술은 이러한 제3공화국 헌법의 특징에 정확히 부합하므로 옳다.
③ 대통령 선출방식의 변천 — 옳지 않음 (정답)
각 개정헌법의 대통령 선출방식은 다음과 같이 변화하였다.
- 1948년헌법(제헌): 국회에 의한 간선제
- 1952년헌법(발췌개헌): 국민 직선제
- 1960년헌법(제2공화국): 의원내각제 — 대통령은 양원 합동회의에서 선출하는 간선제
- 1962년헌법(제3공화국): 국민 직선제
- 1972년헌법(유신): 통일주체국민회의에 의한 간선제
- 1980년헌법(제5공화국): 대통령선거인단에 의한 간선제
- 1987년헌법(현행): 국민 직선제
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 지문은 1980년헌법의 대통령 선출방식을 "직선제"라고 서술하였으나, 제5공화국(1980년)헌법은 국민이 선출한 대통령선거인단이 대통령을 뽑는 간선제였다(선거인단 간선제). 1987년 6월 민주항쟁의 핵심 요구가 바로 이 간선제를 직선제로 바꾸는 "대통령 직선제 개헌"이었다는 점을 상기하면 명확하다. 따라서 "1980년헌법의 직선제"라는 부분이 틀렸고, 이 지문이 옳지 않은 것으로 정답은 3번이다. (나머지 간선제=1948·1960·1972, 직선제=1952·1962·1987 부분은 모두 정확하다.)
④ 비상계엄하 군사재판 단심 규정의 연혁 — 옳음
비상계엄하의 군사재판을 일정한 경우 단심으로 할 수 있다는 헌법 제110조 제4항 본문은 1962년헌법에서 최초로 명문화되었고, "사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다"는 단서는 현행 1987년헌법에서 신설되었다.
본 지문 → 옳음.
근거: 단심 군사재판은 상소를 통한 오판 시정의 기회를 배제하므로 재판청구권의 중대한 제한이다. 1962년헌법이 그 근거를 처음 두었고, 현행헌법은 인권보장을 강화하여 적어도 사형이 선고된 경우에는 단심으로 끝낼 수 없도록 단서를 추가하였다. 지문이 본문의 최초 명문화 시기(1962년)와 단서의 신설 시기(1987년)를 정확히 서술하였으므로 옳다.
⑤ 집회에 대한 허가제 금지규정 부활의 역사적 배경 — 옳음
언론·출판 허가·검열 금지 및 집회 허가제 금지규정은 1972년 유신헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 부활하였다. 이 부활의 역사적 배경에 관한 지문의 서술은 헌법재판소 결정문을 거의 그대로 옮긴 것이다.
헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25
… 집회에 대한 허가제 금지규정을 다시 부활시킨 역사적 배경 내지 정치·사회·문화적 상황 등을 종합하여 보면, 이 사건 헌법규정은, 언론·출판의 자유와 더불어 집회의 자유가 형식적·장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려에서, 집회의 자유가 실질적으로 보장되지 않는 한 자유민주주의적 헌정질서가 발전·정착되기는 어렵다는 역사적 경험을 토대로, 그동안 삭제되었던 언론·출판에 대한 허가나 검열 금지와 함께 집회에 대한 허가제 금지를 다시금 살려내어, … 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집회에 대한 허가제의 절대적 금지：야간옥외집회 금지 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 야간옥외집회를 사실상 허가제로 규율한 집시법 조항을 위헌으로 판단하면서, 헌법 제21조 제2항의 집회 허가제 금지가 유신헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 부활한 연혁을 "형식적·장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려"에서 비롯한 헌법개정권력자의 헌법적 결단이라고 설시하였다. 지문이 이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2008헌가25)는 제8회 공법 제2번·제10번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 대통령 선출방식은 "간선(1948·1960·1972·1980) ↔ 직선(1952·1962·1987)"으로 교대하였다. 특히 유신(1972)과 제5공화국(1980)헌법이 모두 간선제(각각 통일주체국민회의·대통령선거인단)였고, 1987년 직선제 개헌으로 비로소 국민이 직접 대통령을 뽑게 되었다는 점을 기억하면 ③의 오류("1980년헌법의 직선제")를 쉽게 잡을 수 있다. 나머지 ①(지방의회 유예·부활)·②(정당조항 최초 1960년, 1962년 정당국가화)·④(단심 본문 1962년·단서 1987년)·⑤(집회 허가제 금지 부활의 반성적 고려 — 헌재 2008헌가25)는 모두 옳은 지문이다.