제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 2번
문제
대법원과 헌법재판소의 관할에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으나, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판의 경우에도 헌법소원이 허용되지 않는 것이라고 동 조항을 해석한다면 그러한 한도 내에서 헌법에 위반된다.
- ② 헌법재판소는, 헌법 제107조 제2항에 따른 대법원의 명령·규칙에 대한 최종심사권은 구체적인 소송 사건에서 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 것을 의미하고, 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다고 판시하였다.
- ③ 헌법재판소는, 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 기각의 판결이 확정된 경우 당해 행정처분 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 당해 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우를 제외하고는 허용되지 아니한다고 판시하였다.
- ④ 대법원은, 유신헌법에 근거한 긴급조치는 사전적으로는 물론 사후적으로도 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 조치가 취하여진 바가 없어 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것이기 때문에 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 그 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 판시하였다.
- ⑤ 헌법재판소는, 대법원이 사법권의 독립을 위하여 규칙제정권을 가지므로 헌법재판소가 대법원규칙에 대하여 그 위헌 여부를 심사할 수 없다고 판시하였다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
대법원과 헌법재판소 사이의 관할 배분을 다섯 국면 — ①위헌결정된 법률을 적용한 재판에 대한 헌법소원(재판소원의 예외적 허용), ②명령·규칙에 대한 헌법소원, ③원행정처분에 대한 헌법소원, ④긴급조치의 위헌심사권, ⑤대법원규칙에 대한 헌재의 심사권 — 으로 나누어 각 판례와 대조하는 문제이다. 핵심은 ⑤ "대법원이 규칙제정권을 가지므로 헌법재판소가 대법원규칙의 위헌 여부를 심사할 수 없다"는 서술이, 사법부가 제정한 규칙도 직접 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 된다는 헌재 판시(89헌마178)와 정반대라는 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
대한민국헌법 제107조 제2항 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
헌법재판소법 제68조 제1항 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 · 헌법재판소법
각 지문은 이 관할 배분 조항에 대한 헌법재판소·대법원 판례를 대상으로 한다.
각 지문 검토
① 위헌결정된 법률을 적용한 법원의 재판에 대한 헌법소원 — 옳음
헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하지만, 헌재가 위헌으로 결정하여 효력을 상실한 법률을 법원이 그대로 적용하여 기본권을 침해한 재판까지 헌법소원에서 배제된다고 해석하는 한도에서는 위헌이다(한정위헌).
헌재 1997. 12. 24. 96헌마172·173(병합)(결정요지 5의 가)
헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 위 법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분의 대상적격
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 위 결정에서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 "법원의 재판"에 "헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판"도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 위헌이라고 선언하고, 실제로 위헌결정된 법령을 적용한 대법원판결을 취소하였다. 지문이 이 한정위헌의 취지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(96헌마172)는 제14회 공법 제6번, 제7회 공법 제25번, 제4회 공법 제37번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
② 명령·규칙 그 자체에 의한 기본권 침해와 헌법소원 — 옳음
헌재 1990. 10. 15. 89헌마178
헌법 제107조 제2항이 규정한 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 … 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, … 법률의 경우와 마찬가지로 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법규명령의 공권력성
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제107조 제2항의 대법원 최종심사권은 명령·규칙이 재판의 전제가 된 경우의 부수적 규범통제를 뜻할 뿐이고, 명령·규칙이 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하는 때에는 그에 대한 헌법소원이 허용된다는 것이 헌재의 확립된 입장이다. 지문이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(89헌마178)는 제13회 공법 제10번, 제11회 공법 제18번, 제10회 공법 제23번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
③ 원행정처분에 대한 헌법소원 — 옳음
헌재 1997. 12. 24. 96헌마172·173(병합)(결정요지 9)
… 행정소송으로 행정처분의 취소를 구한 청구인의 청구를 받아들이지 아니한 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 취소되는 경우에는 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구도 이를 인용하는 것이 상당하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분의 대상적격
본 지문 → 옳음.
근거: 원행정처분에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 다만 그 처분을 유지한 법원의 재판이 예외적으로(위헌결정된 법률을 적용한 경우 등) 헌법소원의 대상이 되어 취소되는 때에 한하여 비로소 원행정처분에 대한 헌법소원도 인용될 수 있다. 지문은 "재판이 예외적으로 헌법소원 대상이 되어 취소되는 경우를 제외하고는 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되지 아니한다"고 하여 이 법리를 정확히 서술하였으므로 옳다.
④ 유신헌법상 긴급조치의 위헌심사권 — 옳음
대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결(판시사항 [3])
… 위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이란 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률’을 의미하고 … 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급조치의 위헌심사기관：형식적 의미의 법률이 아니어서 대법원이 최종 심사 (긴급조치 제1호 사건)
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법재판소의 위헌심판대상인 "법률"은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률(또는 그와 같은 효력을 갖는 데 국회의 승인·동의를 요하는 규범)에 한하는데, 유신헌법상 긴급조치는 국회의 관여 없이 대통령이 발한 것이어서 그 실질을 갖추지 못하였으므로, 그 위헌 여부는 헌재가 아니라 대법원이 최종적으로 심사한다는 것이 지문 ④의 대법원 판시이다. 다만 뒤이어 헌법재판소는 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에서 "긴급조치도 법률과 같은 효력이 있는 규범으로서 그 위헌심사권은 헌법재판소의 전속적 관할"이라고 보아 대법원과 견해가 정면으로 갈렸다(관할 충돌). 지문 ④는 이 중 대법원의 입장을 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판결(2010도5986 전합)은 긴급조치 제1호를 위헌·무효로 선언한 전원합의체 판결로, 제4·14·15회 형사법(면소·상소이익 쟁점)에서도 출제된 빈출 판결입니다.
⑤ 대법원규칙에 대한 헌법재판소의 심사권 — 옳지 않음 (정답)
헌재 1990. 10. 15. 89헌마178
헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 "공권력"이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법규명령의 공권력성
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 위 89헌마178 결정에서 "사법부에서 제정한 규칙", 즉 대법원규칙도 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하면 헌법소원심판의 대상이 된다고 명시하였다. 대법원이 규칙제정권(헌법 제108조)을 가진다는 사정은 이를 배제하지 못한다. 그런데 지문 ⑤는 "대법원이 규칙제정권을 가지므로 헌법재판소가 대법원규칙에 대하여 그 위헌 여부를 심사할 수 없다고 판시하였다"고 하여 헌재의 입장을 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 5번이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 대법원(제107조 제2항)과 헌법재판소(제68조 제1항)의 관할은 "명령·규칙이 재판의 전제가 된 경우 → 대법원의 부수적 규범통제 / 명령·규칙·대법원규칙이 직접 기본권을 침해하는 경우 → 헌법소원(헌재)"으로 나뉜다(89헌마178). ①③(96헌마172)은 위헌결정된 법률을 적용한 재판·그에 딸린 원행정처분에 대한 예외적 헌법소원, ④(2010도5986 전합)는 형식적 법률이 아닌 긴급조치의 위헌심사권이 대법원에 속한다는 판시로 모두 옳다. ⑤만이 "대법원규칙은 헌재가 심사할 수 없다"고 헌재 판시를 뒤집은 함정 지문이다.