제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
국회의원의 지위와 권한에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국회의원은 국민의 대표자로서 소속 정당의 의사에 기속되지 않고 양심에 따라 자유로이 투표할 수 있으므로 당론을 위반하는 정치활동에 대한 정당 내부의 사실상의 강제도 허용되지 않는다.
- ② 국회의원의 면책특권이 적용되는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우, 형사처벌할 수 없는 행위에 대하여 공소가 제기된 것이므로 무죄를 선고하여야 한다.
- ③ 국회의원이 사직하고자 하는 경우, 회기 중에는 국회의 의결이 있어야 하고, 폐회 중에는 국회의장의 허가가 있어야 한다.
- ④ 국회의원은 대통령, 헌법재판소 재판관, 선거관리위원회 위원, 감사위원을 겸직할 수 없지만, 국무총리, 국무위원, 지방자치단체의 장은 겸직할 수 있다.
- ⑤ 국회의원이 불구속으로 기소되어 징역형이 확정된 경우에도 국회의 회기 중에는 그 형을 집행할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
국회의원의 지위·권한을 다섯 국면 — ①자유위임과 정당기속, ②면책특권 행위에 대한 공소제기 시 법원의 조치, ③의원의 사직 절차, ④겸직금지의 범위, ⑤불체포특권과 형의 집행 — 으로 나누어 판례·국회법·헌법 조문과 대조하는 문제이다. "옳은 것"을 고르는 문제로, ③(사직: 회기 중 국회 의결, 폐회 중 의장 허가)만이 국회법 제135조와 정확히 일치하고 나머지는 모두 결론이나 요건을 뒤집은 함정이다.
근거 법령
국회법 제135조(사직) ① 국회는 의결로 의원의 사직을 허가할 수 있다. 다만, 폐회 중에는 의장이 허가할 수 있다.
대한민국헌법 제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.
대한민국헌법 제44조 ① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의 없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 국회법 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 자유위임과 정당 내부의 사실상 강제 — 옳지 않음
헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1
… 자유위임은 의회내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며, 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다. … 특정 정당에 소속된 국회의원이 정당기속 내지는 교섭단체의 결정(소위 ‘당론’)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우, 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 "정당내부의 사실상의 강제" 또는 소속 "정당으로부터의 제명"은 가능하다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자유위임원칙 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자유위임(무기속위임)의 원칙상 당론과 다른 표결을 이유로 의원직을 박탈할 수는 없으나, 헌재는 그러한 경우 "정당 내부의 사실상의 강제"나 소속 정당으로부터의 제명은 헌법상 허용된다고 본다. 지문 ①은 "당론을 위반하는 정치활동에 대한 정당 내부의 사실상의 강제도 허용되지 않는다"고 하여 결론을 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2002헌라1)는 제2회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
② 면책특권 행위에 대한 공소제기 시 법원의 조치 — 옳지 않음
대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결(판결요지 다)
국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면책특권 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 면책특권(헌법 제45조)의 대상이 되는 행위에 대한 공소는 공소권이 없는데도 제기된 것이어서 그 절차가 무효이므로, 법원은 실체판단인 무죄가 아니라 형사소송법 제327조 제2호에 따른 공소기각 판결을 하여야 한다. 지문 ②는 "무죄를 선고하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(91도3317)는 제9회 공법 제11번, 제5회 공법 제8번, 제3회 공법 제13번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
③ 의원의 사직 절차 — 옳음 (정답)
국회법 제135조(사직) ① 국회는 의결로 의원의 사직을 허가할 수 있다. 다만, 폐회 중에는 의장이 허가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국회법 제135조
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 국회법 제135조 제1항은 회기 중에는 국회의 의결로, 폐회 중에는 의장이 의원의 사직을 허가할 수 있도록 정한다. 지문 ③이 이를 그대로 옮긴 것으로 옳으므로, 정답은 3번이다.
④ 겸직금지의 범위 — 옳지 않음
국회법 제29조(겸직 금지) ① 의원은 국무총리 또는 국무위원 직 외의 다른 직을 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. …
— 국가법령정보센터 · 국회법 제29조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 국회의원은 국무총리·국무위원은 겸직할 수 있으나(의원내각제적 요소), 그 밖의 직은 원칙적으로 겸할 수 없다. 대통령·헌법재판소 재판관·중앙선거관리위원회 위원·감사위원을 겸직할 수 없다는 부분은 옳으나, 지방자치단체의 장은 겸직이 금지되는 "다른 직"에 해당하여 겸직할 수 없다. 지문 ④는 "지방자치단체의 장은 겸직할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 불체포특권과 형의 집행 — 옳지 않음
대한민국헌법 제44조 ① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의 없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제44조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 불체포특권은 회기 중 수사·재판을 위한 체포·구금으로부터 의원의 원활한 직무수행을 보장하기 위한 것일 뿐, 이미 재판이 확정되어 형(자유형)을 집행하는 경우에까지 미치는 것은 아니다. 따라서 징역형이 확정된 국회의원에 대하여는 회기 중이라도 그 형을 집행할 수 있다. 지문 ⑤는 "회기 중에는 그 형을 집행할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ①(자유위임하에서도 정당 내부의 사실상 강제·제명은 가능 — 2002헌라1)·②(면책특권 행위에 공소제기 시 무죄가 아니라 공소기각 — 91도3317)·④(국무총리·국무위원은 겸직 가능하나 지방자치단체의 장은 겸직 불가 — 국회법 제29조)·⑤(불체포특권은 확정된 형의 집행에는 미치지 않음 — 헌법 제44조)는 모두 결론이나 요건을 뒤집은 함정이다. ③만이 국회법 제135조(회기 중 국회 의결, 폐회 중 의장 허가)에 정확히 부합하는 옳은 지문이다.