제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
대통령의 권한 행사에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법재판소는 긴급재정경제명령이 헌법 제76조에 규정된 발동 요건을 충족하는 것이라면, 그 긴급재정경제명령으로 인하여 기본권이 제한되는 경우에도 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 비례원칙이 준수된 것으로 판시하였다.
ㄴ. 대통령은 국민의 선거에 의하여 취임하는 공무원이므로 선거운동을 허용할 수밖에 없다. 따라서 공직선거법 제9조 제1항이 규정하는 “공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자”에 대통령이 포함되지 아니하는 것으로 해석해야 한다.
ㄷ. 국가나 국가기관은 공권력 행사의 주체이자 기본권의 ‘수범자’로서 국민의 기본권을 보호하거나 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있으므로, 국가기관인 대통령은 자신의 표현의 자유가 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 없다.
ㄹ. 국군을 외국에 파견하는 결정은 파견군인인 국민의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 우리나라의 국제평화에의 기여, 국가안보 등 궁극적으로 국민의 기본권과 헌법의 보장에 영향을 미치는 중요한 문제로서 정치적 결단에 맡겨둘 것이 아니라 사법적 기준에 의하여 심사되어야 한다.
ㅁ. 헌법 제79조는 대통령의 사면권의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임함으로써 사면의 종류, 대상, 범위 등에 관하여 입법자에게 광범위한 입법재량을 부여하고 있다. 따라서 특별사면의 대상을 ‘형’으로 규정할 것인지, ‘사람’으로 규정할 것인지는 입법재량사항에 속한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
대통령의 권한 행사에 대한 사법적 통제를 다섯 명제(ㄱㅁ)로 나누어 헌재 결정과 대조하는 문제이다. "옳지 않은 것을 모두" 고르는 유형으로, ㄴ(대통령은 공직선거법 제9조의 ‘공무원’에 포함되지 않는다)·ㄷ(국가기관인 대통령은 표현의 자유 침해를 이유로 헌법소원을 낼 청구인적격이 없다)·ㄹ(국군 해외파견 결정은 사법적 기준으로 심사되어야 한다)이 각각 헌재 판시와 정반대이다.
근거 법령
대한민국헌법 제76조 ① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 … 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
공직선거법 제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.
대한민국헌법 제79조 ① 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다. ③ 사면·감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 · 공직선거법
각 지문 검토
ㄱ. 긴급재정경제명령과 비례원칙 — 옳음
헌재 1996. 2. 29. 93헌마186
… 긴급재정경제명령이 헌법 제76조 소정의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 그 자체로 기본권제한의 한계로서의 과잉금지원칙을 준수하는 것이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소위 통치행위에 대한 사법심사 · 표준판례: 긴급재정경제명령의 발동요건
본 지문 → 옳음.
근거: 긴급재정경제명령은 통치행위이지만 기본권 침해와 직접 관련되면 헌법재판소의 심판대상이 되며, 다만 그것이 헌법 제76조의 발동요건과 한계에 부합하면 그 자체로 과잉금지원칙(비례원칙)을 준수한 것으로 평가된다. 지문 ㄱ이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(93헌마186)는 제14회 공법 제24번, 제11회 공법 제8번, 제9회 공법 제7번, 제3회 공법 제21번, 제2회 공법 제7번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
ㄴ. 대통령과 공직선거법 제9조의 ‘공무원’ — 옳지 않음
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1
… 선거에 있어서의 정치적 중립성은 행정부와 사법부의 모든 공직자에게 해당하는 공무원의 기본적 의무이다. 더욱이 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄·감독해야 할 의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 선거중립의무：공직선거법 제9조 ‘공무원’에 대통령 포함 (노무현 대통령 탄핵 사건)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 대통령도 선거에서 정치적 중립의무를 지는 공직자로서 공직선거법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다고 판시하였다(국회의원·지방의회의원만이 제외된다). 지문 ㄴ은 "대통령이 포함되지 아니하는 것으로 해석해야 한다"고 하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 대통령의 기본권 주체성과 헌법소원 청구인적격 — 옳지 않음
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700
대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데, 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 대통령이 국가기관으로서의 지위와 별개로 사인(私人)으로서의 지위를 겸하며, 최소한 후자의 지위에서는 표현의 자유 등 기본권의 주체가 된다고 보아 대통령의 헌법소원 청구인적격을 인정하고 본안판단을 하였다. 지문 ㄷ은 "청구인적격이 없다"고 단정하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2007헌마700)는 제12회 공법 제17번, 제9회 공법 제5번, 제5회 공법 제1번, 제2회 공법 제13번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
ㄹ. 국군 해외파견 결정과 사법심사 — 옳지 않음
헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814
이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국에의 국군 파견결정(이라크 파병)의 통치행위성과 사법자제
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 국군의 이라크 파견결정을 국방·외교에 관한 고도의 정치적 결단(통치행위)으로 보아, 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다고 하였다. 지문 ㄹ은 "정치적 결단에 맡겨둘 것이 아니라 사법적 기준에 의하여 심사되어야 한다"고 하여 결론을 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2003헌마814)는 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 대표적 빈출 결정입니다.
ㅁ. 사면권과 입법재량 — 옳음
헌재 2000. 6. 1. 97헌바74
우리 헌법 제79조 … 제3항은 … 사면의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임하고 있다. 그러므로 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 … 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사면권의 개념과 헌법적 성격
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제79조 제3항이 사면에 관한 사항을 법률에 위임하고 있으므로, 특별사면의 대상을 ‘형’으로 규정할 것인지 ‘사람’으로 규정할 것인지 등 사면의 종류·대상·범위는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여된 사항이다. 지문 ㅁ이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(97헌바74)는 제8회 공법 제4번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답은 2번.
학습 포인트: 대통령의 권한 행사에 대한 사법통제에서 헌재가 밝힌 결론을 정확히 기억해야 한다. ㄴ(대통령은 공선법 제9조 ‘공무원’에 포함 — 2004헌나1), ㄷ(대통령은 사인 지위에서 기본권 주체가 되어 헌법소원 청구인적격 인정 — 2007헌마700), ㄹ(국군 해외파병은 통치행위로 사법자제 — 2003헌마814)은 모두 지문이 결론을 뒤집은 함정이다. ㄱ(긴급재정경제명령이 제76조 요건 충족 시 과잉금지원칙 준수 — 93헌마186)과 ㅁ(사면의 종류·대상은 입법재량 — 97헌바74)은 옳다.