제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
남북한의 법적 관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?（다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 통일부장관이 북한주민 등과의 접촉을 원하는 자로부터 승인신청을 받아 구체적인 내용을 검토하여 승인 여부를 결정하는 절차를 규정한 ｢남북교류협력에 관한 법률｣은 평화통일을 선언한 헌법전문과 헌법 제4조에 위배되지 않는다.
- ② 남·북한이 유엔(UN)에 동시가입하였다고 하더라도, 이는 ‘유엔헌장’이라는 다변조약(多邊條約)에의 가입을 의미하는 것으로서 유엔헌장 제4조 제1항의 해석상 신규가맹국이 유엔(UN)이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효과가 발생하는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 곧 다른 가맹국과의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고 볼 수 없다는 것이 현실 국제정치상의 관례이다.
- ③ 국가보안법 제7조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요건은, 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다.
- ④ 헌법재판소는 남북 당국자 간에 이루어진 합의인 ｢남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서｣(1992. 2. 19. 발효)는 일종의 조약으로서 국회의 동의를 얻어야 한다고 판시하였다.
- ⑤ ｢남북관계 발전에 관한 법률｣에 따르면, 대통령은 정부와 북한당국 간에 문서의 형식으로 체결된 합의(남북합의서)를 비준하기에 앞서 국무회의의 심의를 거쳐야 하고, 국회는 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 남북합의서 또는 입법사항에 관한 남북합의서의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
남북한의 법적 관계를 다섯 국면 — ①남북교류협력법의 합헌성, ②유엔 동시가입의 국가승인 효과, ③국가보안법 제7조의 한정합헌, ④남북기본합의서의 법적 성격, ⑤남북관계 발전에 관한 법률상 남북합의서의 체결·비준 절차 — 으로 나누어 판례·법령과 대조하는 문제이다. 핵심은 ④에서 헌법재판소가 남북기본합의서를 "일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 것"으로 보아 조약이 아니라고 한 판시를, "조약으로서 국회의 동의를 얻어야 한다고 판시하였다"고 뒤집은 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
대한민국헌법 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 남북교류협력법의 합헌성 — 옳음
헌재 2000. 7. 20. 98헌바63
… 평화적 통일을 위하여서는 … 자유민주적 기본질서에 입각하여 상호 접촉하고 대화하면서 협력과 교류의 길로 나아가는 것이 평화적 통일을 위한 초석이 되는 것이며 … (남북교류협력에 관한 법률은 헌법 전문과 제4조에 위배되지 아니한다).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 평화통일주의
본 지문 → 옳음.
근거: 통일부장관의 승인을 받아 북한주민 등과 접촉하도록 한 남북교류협력법은 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 교류·협력을 위한 법적 장치로서, 평화통일을 선언한 헌법 전문 및 제4조에 위배되지 않는다. 지문 ①이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② 남·북한 유엔 동시가입과 국가승인 — 옳음
헌재 1997. 1. 16. 92헌바6·26 등
… 비록 남·북한이 유엔(U.N)에 동시가입하였다고 하더라도, 이는 "유엔헌장"이라는 다변조약(多邊條約)에의 가입을 의미하는 것으로서 유엔헌장 제4조 제1항의 해석상 신규가맹국이 "유엔(U.N)"이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효과가 발생하는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 곧 다른 가맹국과의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고는 볼 수 없다는 것이 현실 국제정치상의 관례이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 남북한의 법적 관계：유엔 동시가입은 상호 국가승인 아님·남북합의서는 신사협정 (국가보안법 한정합헌 사건)
본 지문 → 옳음.
근거: 남·북한의 유엔 동시가입은 유엔헌장이라는 다변조약에의 가입일 뿐, 그것만으로 남·북한 상호간에 당연히 국가승인이 있었다고 볼 수는 없다는 것이 헌재의 입장이다. 지문 ②가 이를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
③ 국가보안법 제7조 제1항의 한정합헌 — 옳음
헌재 1990. 4. 2. 89헌가113
국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 규정은 각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용되는 것으로 해석한다면 헌법에 위반되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 합헌적 법률해석의 요건과 한정합헌결정：국가보안법 제7조 찬양·고무죄 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 국가보안법 제7조 제1항의 다의성·광범성으로 인한 위헌적 요소를, 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에만 적용되는 것으로 축소해석하면 위헌성이 제거된다고 하여 한정합헌결정을 하였다. 지문 ③이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(89헌가113)는 제3회 공법 제2번, 제2회 공법 제5번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
④ 남북기본합의서의 법적 성격 — 옳지 않음 (정답)
헌재 1997. 1. 16. 92헌바6·26 등
소위 남북합의서는 남북관계를 "나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계"임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 남북한의 법적 관계：유엔 동시가입은 상호 국가승인 아님·남북합의서는 신사협정 (국가보안법 한정합헌 사건)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 남북기본합의서(「남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서」)를 나라와 나라 사이의 조약이 아니라 "일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 것"으로 보아 법적 구속력이 없다고 판단하였다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결도 같은 취지). 그런데 지문 ④는 헌재가 이를 "조약으로서 국회의 동의를 얻어야 한다고 판시하였다"고 하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 4번이다.
⑤ 남북관계 발전에 관한 법률상 남북합의서의 체결·비준 — 옳음
남북관계 발전에 관한 법률 제21조(남북합의서의 체결·비준) ② 대통령은 남북합의서를 비준하기에 앞서 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. ③ 국회는 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 남북합의서 또는 입법사항에 관한 남북합의서의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 남북관계 발전에 관한 법률 제21조
본 지문 → 옳음.
근거: 남북관계 발전에 관한 법률은 남북합의서에 일정한 법적 지위를 부여하면서, 그 비준에 앞서 국무회의 심의를 거치도록 하고(제21조 제2항), 중대한 재정적 부담을 지우거나 입법사항에 관한 남북합의서의 체결·비준에는 국회의 동의를 받도록 규정한다(제21조 제3항). 지문 ⑤가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: ④는 헌재의 결론을 뒤집은 함정이다. 남북기본합의서(1992)는 "일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 것"으로서 조약이 아니라는 것이 헌재(92헌바6)와 대법원(98두14525)의 일관된 입장이다. ①(남북교류협력법 합헌 — 98헌바63)·②(유엔 동시가입은 상호 국가승인 아님 — 92헌바6)·③(국가보안법 제7조 한정합헌 — 89헌가113)·⑤(남북관계발전법상 국무회의 심의·국회 동의)는 모두 옳다. 특히 ⑤의 남북관계발전법은 ④의 신사협정 논의와 달리 남북합의서에 국내법적 절차를 명문화한 것임을 구별해야 한다.