제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 10번
문제
사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가의 사회보장·사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문제이고, 산재피해 근로자에게 인정되는 산재보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 의하여 제정된 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이다.
- ② 외국인 산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 그들에게 적용되지 않도록 하는 것은, 합리적인 근거가 없으므로 자의적인 차별이다.
- ③ 보건복지부장관이 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 당해연도 최저생계비고시는, 생활능력이 없는 장애인가구 구성원의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
- ④ 헌법 제33조 제1항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도, 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.
- ⑤ 이른바 유니언 샵(Union Shop)협정의 체결에서 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하게 되나, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시되어야 하므로 유니언 샵 협정은 헌법적으로 용인된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
사회적 기본권(인간다운 생활을 할 권리·근로의 권리·근로3권)에 관한 다섯 지문을 헌재 결정과 대조하는 문제이다. 핵심은 ③에서, 장애로 인한 추가지출비용을 반영하지 않은 최저생계비고시에 대하여 헌재가 "인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다"(기각)고 한 결론을, "침해한다"고 뒤집은 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
대한민국헌법 제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. ② 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.
대한민국헌법 제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
사회적 기본권은 그 구체적 내용의 형성이 원칙적으로 입법자의 광범위한 재량에 맡겨져 있어, 국가가 그 의무를 다하였는지는 "명백히 재량을 일탈하였는지"라는 완화된 기준으로 심사된다는 점이 각 지문을 관통한다.
각 지문 검토
① 산재보험수급권의 법적 성격 — 옳음
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51(결정요지 4)
헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리나 국가의 사회보장·사회복지 증진의무 등의 성질에 비추어 볼 때 국가가 어떠한 내용의 산업재해보상보험제도를 어떠한 범위에서, 어떠한 방법으로 시행할 것인지는 입법자의 재량영역에 속하는 문제라 할 것이고, 근로자에게 인정되는 보험수급권도 … 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 법률상의 권리라고 볼 것인바 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 산재보험수급권의 법적 성격：입법재량으로 구체화되는 법률상의 권리 (산재보험 적용제외사업 사건)
본 지문 → 옳음.
근거: 산재보험제도의 내용·범위·방법의 형성은 입법자의 재량에 속하므로, 산재보험수급권은 헌법에서 직접 도출되는 권리가 아니라 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이다. 지문 ①이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② 외국인 산업연수생과 근로기준법 적용 — 옳음
헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670(결정요지 2)
산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국인산업기술연수생의 근로의 권리
본 지문 → 옳음.
근거: 근로의 권리 중 ‘일할 환경에 관한 권리’(합리적 근로조건 보장 등)는 자유권적 성격을 가져 외국인에게도 기본권 주체성이 인정되므로, 실질적 근로관계에 있는 외국인 산업연수생에게 근로기준법 주요사항을 배제하는 것은 합리적 근거 없는 자의적 차별이다. 지문 ②가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2004헌마670)는 제8회 공법 제16번에서도 출제되었습니다.
③ 최저생계비고시와 장애인가구의 인간다운 생활을 할 권리 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328
… 장애인가구는 비장애인가구와 비교하여 각종 법령 및 정부시책에 따른 각종 급여 및 부담감면으로 … 추가적으로 보전받고 있는 점 등을 고려할 때, … 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 것은 … 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 보기 어렵고 … 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 최저생계비고시와 장애인가구의 인간다운 생활을 할 권리：장애 추가지출비용 미반영 고시의 위헌 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 생계급여가 최저생계비에서 개별가구 소득평가액을 공제한 차액으로 지급되고 장애인가구는 장애수당 등 다른 법령에 의한 각종 급여·부담감면을 별도로 받는 점 등을 종합할 때, 장애 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 정하지 않은 고시도 국가가 실현할 객관적 최소한의 보장에 이르지 못하였거나 재량을 명백히 일탈하였다고 볼 수 없다고 하여 청구를 기각하였다(침해 부정). 그런데 지문 ③은 "인간다운 생활을 할 권리를 침해한다"고 하여 결론을 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 3번이다.
④ 단체교섭권과 단체협약체결권 — 옳음
헌재 1998. 2. 27. 94헌바13·26, 95헌바44(결정요지 1)
비록 헌법이 위 조항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법 제33조 제1항 단체교섭권에 단체협약체결권 포함 여부(적극)와 근로3권의 성격
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제33조 제1항이 단결권·단체교섭권·단체행동권을 보장한 취지는 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체협약을 체결할 수 있도록 하는 데 있으므로, 명문에 없더라도 ‘단체교섭권’에는 그 귀결인 ‘단체협약체결권’이 포함된다. 지문 ④가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
⑤ 유니언 샵 협정과 적극적 단결권 — 옳음
헌재 2005. 11. 24. 2002헌바95·96, 2003헌바9(결정요지 1의 가)
… 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고 … 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고 … 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기본권 충돌
본 지문 → 옳음.
근거: 지배적 노동조합(사업장 근로자 2/3 이상 대표)에 한하여 유니언 샵 협정을 허용한 조항에 대하여, 헌재는 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하나 적극적 단결권이 더 중시되고 두 기본권이 합리적 조화를 이루고 있다고 보아 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다고 하였다. 지문 ⑤가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2002헌바95)는 제4회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③은 헌재의 결론(침해 부정, 기각)을 "침해한다"로 뒤집은 함정이다. 최저생계비고시는 입법·행정의 광범위한 재량에 속하여, 장애 추가지출비용을 별도로 반영하지 않았더라도 다른 급여·감면을 총괄하면 재량의 명백한 일탈이 아니라는 것이 헌재의 입장이다. ①(산재보험수급권=법률상 권리 — 2002헌바51)·②(외국인 산업연수생 근로기준법 배제는 자의적 차별 — 2004헌마670)·④(단체교섭권에 단체협약체결권 포함 — 94헌바13)·⑤(유니언 샵의 적극적 단결권 우선 — 2002헌바95)는 모두 옳다.