제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
헌법의 개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 헌법의 개정이란 헌법이 정한 절차에 따라, 헌법의 기본적 동일성을 파괴하지 않고, 의식적으로 헌법의 조항을 수정하거나 삭제 또는 새로운 조항을 추가하는 것을 말한다.
- ② 실질적 의미의 헌법이 아니더라도 성문헌법에 규정되어 있는 사항을 개정하려면 헌법개정절차에 따라야 한다.
- ③ 헌법개정안은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되고, 공고의 절차를 거쳐, 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 회부하며, 국회의원선거권자 과반수의 찬성을 얻어 헌법개정이 확정되면, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
- ④ 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
- ⑤ 헌법의 개정에 한계가 있는지 여부에 관하여 학설상 대립이 있지만 현실적으로 그 한계를 무시한 개헌이 이루어지는 경우, 헌법재판소 판례에 따르면 위헌법률심판이나 헌법소원 어느 절차에 의하여도 그 헌법규정에 대한 위헌심사가 가능하지 않다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
헌법개정의 개념(①)·대상(②)·절차(③)·시적 효력한계(④)·헌법규정의 위헌심사 대상성(⑤)을 헌법 조문 및 헌재 결정과 대조하는 문제이다. 핵심은 ③에서 국민투표의 확정요건을 "국회의원선거권자 과반수의 찬성"이라고 서술한 부분이 헌법 제130조 제2항의 "국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성"과 다르다는 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
대한민국헌법 제128조 ① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다. ② 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
대한민국헌법 제129조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.
대한민국헌법 제130조 ① 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ② 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③ 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 헌법개정의 개념 — 옳음
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법개정이란 헌법이 정한 개정절차에 따라(형식적 요건), 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서(내용적 한계), 의식적으로 개별 조항을 수정·삭제하거나 새 조항을 추가하는 것을 말한다. 이는 헌법의 파괴·폐지·정지 등과 구별되는 헌법개정의 일반적 개념정의에 부합하므로 옳다.
② 형식적 의미의 헌법과 개정절차 — 옳음
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법개정절차의 대상은 성문헌법전에 규정된 사항이다. 따라서 그 내용이 실질적 의미의 헌법(국가의 근본조직·작용에 관한 사항)에 해당하지 않더라도, 일단 성문헌법에 규정되어 있는 이상 이를 개정하려면 헌법 제128조 이하의 헌법개정절차에 따라야 한다. 지문 ②가 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.
③ 헌법개정의 절차 — 옳지 않음 (정답)
대한민국헌법 제130조 ② 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제130조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법개정안은 국회 의결 후 30일 이내에 국민투표에 붙여, "국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성"을 얻어야 확정된다(헌법 제130조 제2항). 그런데 지문 ③은 이를 "국회의원선거권자 과반수의 찬성"이라고만 서술하여 ‘과반수의 투표’와 ‘투표자 과반수의 찬성’이라는 이중요건을 잘못 표현하였으므로 옳지 않다. 나머지(재적 과반수 또는 대통령 발의로 제안 — 제128조 제1항, 공고 — 제129조, 국회 의결 후 30일 이내 국민투표, 확정 시 대통령 즉시 공포 — 제130조 제3항)는 옳다. 따라서 정답은 3번이다.
④ 임기연장·중임변경 개헌의 시적 효력한계 — 옳음
대한민국헌법 제128조 ② 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제128조
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제128조 제2항은 개정금지가 아니라 개정의 효력을 제안 당시 대통령에게 미치지 못하게 하는 인적·시적 효력제한 규정이다(장기집권 방지). 지문 ④가 이를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
⑤ 헌법 개별규정의 위헌심사 대상성 — 옳음
헌재 1995. 12. 28. 95헌바3
위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에 아무런 의문이 있을 수 없으므로, 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법 개별규정의 헌법소원심판 대상성 및 헌법규정 간의 우열관계 · 표준판례: 헌법의 개별규정이 위헌심사의 대상이 되는지 여부와 헌법규정 상호간 효력의 우열
본 지문 → 옳음.
근거: 위헌법률심판·헌법소원의 대상인 ‘법률’은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 뜻하므로, 헌법의 개별규정 자체는 위헌심사의 대상이 되지 않는다는 것이 헌재의 확립된 입장이다(헌법개정의 한계를 무시한 개헌이라도 그 헌법규정 자체를 위헌심사할 수 없다). 지문 ⑤가 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.
이 판례(95헌바3)는 제8회 공법 제3번, 제7회 공법 제1번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 헌법개정 절차의 정족수를 정확히 암기해야 한다. 제안(재적 과반수 또는 대통령) → 공고(20일 이상) → 국회 의결(재적 2/3 이상) → 국민투표(국회 의결 후 30일 이내, 국회의원선거권자 과반수의 투표 + 투표자 과반수의 찬성) → 대통령 즉시 공포. ③은 국민투표 확정요건의 ‘과반수 투표’ 요건을 누락하고 ‘선거권자 과반수 찬성’으로 바꾼 함정이다. ⑤(헌법 개별규정은 위헌심사 대상 ✗ — 95헌바3)를 함께 정리해 둔다.