제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
기본권의 대사인적 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 기본권규정은, 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는, 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미친다.
- ② 헌법재판소는 헌법상의 근로3권 조항, 언론·출판의 자유조항, 연소자와 여성의 근로의 특별보호조항을 사인 간의 사적인 법률관계에 직접 적용되는 기본권규정으로 인정하고, 국가배상청구권과 형사보상청구권은 원칙적으로 국가권력만을 구속한다고 하여 그 대사인적 효력을 부인하고 있다.
- ③ 헌법상의 기본권은 일차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만, 다른 한편으로 헌법의 기본적 결단인 객관적 가치질서를 구체화한 것으로서 사법(私法)을 포함한 모든 법영역에 그 영향을 미치는 것이므로, 사인 간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다.
- ④ 사인이나 사적 단체가 국가의 재정적 원조를 받거나 국가시설을 임차하는 경우 또는 실질적으로 행정적 기능을 수행하는 경우 등 국가와의 밀접한 관련성이 구체적으로 인정될 때, 그 행위를 국가행위와 동일시하여 헌법상의 기본권의 구속을 받게 하는 것이 미국에서의 국가행위의제이론(state action theory)이다.
- ⑤ 연예인과 연예기획사 간의 부당한 장기간의 전속계약이 연예인의 직업의 자유 내지 행복추구권을 침해하는 것으로 본다면, 이는 기본권의 대사인적 효력을 적용한 예라고 할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
기본권의 대사인적 효력(제3자적 효력)에 관한 다섯 지문을 판례·이론과 대조하는 문제이다. 핵심은 ②에서, 헌법재판소가 근로3권·언론출판의 자유·연소자와 여성근로 특별보호를 "사인 간에 직접 적용되는 기본권규정으로 인정"하였다고 서술한 부분이 사실과 다르다는 점을 간파하는 것이다. 우리 판례·통설은 기본권의 대사인효를 원칙적으로 사법의 일반조항을 통한 ‘간접적용’으로 구성한다.
근거 법령
대한민국헌법 제10조 … 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 · 민법
각 지문 검토
① 간접적용설 — 옳음
대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결
… 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 평등의 대사인효
본 지문 → 옳음.
근거: 대법원은 기본권 규정이 사법관계에 직접 적용되는 예외적인 경우를 제외하고는 민법 제2조·제103조·제750조·제751조 등 일반원칙 조항의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 ‘간접적으로’ 사법관계에 효력을 미친다고 판시하였다(간접적용설). 지문 ①이 이를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
② 헌재의 ‘직접 적용 기본권’ 인정 여부 — 옳지 않음 (정답)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법재판소가 근로3권 조항·언론출판의 자유조항·연소자와 여성의 근로 특별보호조항을 "사인 간의 사적 법률관계에 직접 적용되는 기본권규정으로 인정"하였다는 판시는 존재하지 않는다. 이들은 학설상 ‘직접적용설’ 또는 헌법이 스스로 사인 간 효력을 예정한 규정의 예로 거론되기도 하나, 우리 판례·통설은 기본권의 대사인효를 원칙적으로 사법의 일반조항을 통한 간접적용으로 구성한다. 또한 국가배상청구권·형사보상청구권이 원칙적으로 국가권력을 구속한다는 서술 자체는 옳으나, 앞부분의 "헌재가 위 조항들을 직접 적용되는 기본권규정으로 인정"하였다는 부분이 사실과 달라 지문 전체가 옳지 않다. 따라서 정답은 2번이다.
③ 기본권의 객관적 가치질서로서의 성격 — 옳음
대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결
헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 평등의 대사인효
본 지문 → 옳음.
근거: 기본권은 방어권임과 동시에 객관적 가치질서로서 사법을 포함한 모든 법영역에 영향을 미치므로 사인 간 법률관계도 기본권에 적합하게 규율되어야 한다는 것이 대사인효의 이론적 근거이자 판례의 태도이다. 지문 ③이 이를 그대로 옮긴 것으로 옳다(위 ①과 같은 2009다19864 판결).
④ 미국의 국가행위의제이론 — 옳음
본 지문 → 옳음.
근거: 미국은 기본권의 대사인효를 정면으로 인정하는 대신, 사인·사적 단체의 행위라도 국가의 재정적 원조·국가시설 임차·통치기능 대행 등으로 국가와의 밀접한 관련성이 인정되면 이를 국가행위로 의제(state action)하여 헌법상 기본권의 구속을 받게 하는 국가행위의제이론(state action theory)을 발전시켰다. 지문 ④가 이 이론을 정확히 설명하였으므로 옳다.
⑤ 연예인 전속계약과 대사인효 — 옳음
본 지문 → 옳음.
근거: 연예인과 연예기획사 사이의 부당하게 장기간인 전속계약이 연예인의 직업의 자유 내지 행복추구권을 침해하는 것으로 보아 그 계약을 민법 제103조(반사회질서 법률행위) 등을 통해 무효로 판단한다면, 이는 사인 간 법률관계에 기본권을 (간접) 적용한 대사인효의 구체적 예에 해당한다. 지문 ⑤가 이를 적절히 설명하였으므로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 우리 판례·통설은 기본권의 대사인효를 사법의 일반조항(민법 제2조·제103조·제750조·제751조 등)을 매개로 한 ‘간접적용’으로 구성한다(대법원 2009다19864). ②는 헌재가 특정 기본권 조항들을 사인 간에 ‘직접 적용’되는 것으로 인정하였다는 없는 판시를 지어낸 함정이다. ①③(간접적용·객관적 가치질서 — 2009다19864)·④(미국 state action theory)·⑤(전속계약 무효 = 대사인효 적용 예)는 모두 옳다.