제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
기본권의 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 과잉금지원칙에서 수단의 적합성의 원칙이 의미하는 수단은 정당한 목적 달성을 위한 최상의 또는 최적의 수단이어야 하는 것은 아니고 목적 달성에 기여하는 것으로 족하다.
- ② 미결수용자의 변호인과의 자유로운 접견은 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용으로서, 그 대화 내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 압력 또는 부당한 간섭도 없이 자유롭게 대화할 수 있어야 한다.
- ③ 시각장애인만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 의료법 조항은, 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니어서 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려우며, 동 법률조항으로 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등의 공익이 비시각장애인이 받게 되는 직업선택의 자유보다 우월하다고 할 수 없어 헌법에 위반된다.
- ④ 기본권 제한에 관한 법률유보의 원칙에 따르면 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요하나, 기본권 제한의 형식이 반드시 형식적 의미의 법률일 필요는 없다.
- ⑤ 헌법 제37조 제2항의 기본권의 본질적 내용침해금지의 의미에 대하여 절대설과 상대설의 대립이 있는데, 사형제도에 대한 헌법재판소의 합헌결정은 상대설을 따른 것이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
기본권 제한의 여러 원칙 — 수단의 적합성(①)·변호인 접견의 자유(②)·비맹제외기준의 합헌성(③)·법률유보의 형식(④)·본질적 내용침해금지의 학설(⑤) — 을 헌재 결정과 대조하는 문제이다. 핵심은 ③에서, 시각장애인만 안마사 자격을 얻도록 한 비맹제외기준(의료법 조항)에 대하여 헌재가 합헌으로 판단하였음에도 이를 "헌법에 위반된다"고 서술한 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
대한민국헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 수단의 적합성 — 옳음
헌재 1989. 12. 22. 88헌가13
국가작용에 있어서 취해진 어떠한 조치나 선택된 수단은 그것이 달성하려는 사안의 목적에 적합하여야 함은 당연하지만 그 조치나 수단이 목적달성을 위하여 유일무이한 것일 필요는 없는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수단의 적합성
본 지문 → 옳음.
근거: 과잉금지원칙의 수단의 적합성은 목적 달성을 위한 최상·최적·유일의 수단을 요구하는 것이 아니라, 목적 달성에 기여하는(적합한) 수단이면 족하다. 지문 ①이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② 미결수용자와 변호인의 자유로운 접견 — 옳음
헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341
헌법재판소가 91헌마111 결정에서 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 … ‘대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견’을 제한할 수 없다는 것이[다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 미결수용자의 변호인 접견권 제한 가능성：자유로운 접견은 제한 불가하나 접견 자체는 법률로써 제한 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 미결수용자와 변호인의 ‘자유로운 접견’(대화내용의 완전한 비밀 보장, 압력·부당한 간섭 없는 자유로운 대화)은 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용으로서 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다는 것이 헌재의 확립된 입장이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111). 지문 ②가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
③ 시각장애인 안마사 비맹제외기준의 합헌성 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등
… 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 심판대상조항의 경우 … 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점 … (등에 비추어 헌법에 위반되지 아니한다).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 시각장애인의 안마사 자격
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 비맹제외기준(시각장애인만 안마사 자격 인정)을 정한 의료법 조항에 대하여, 시각장애인에게 안마업은 거의 유일한 직업이고 그 생계보장을 위한 다른 충분한 대안이 없으며 시각장애인의 생계보장이라는 공익이 비시각장애인이 받는 직업선택의 자유 제한보다 작다고 할 수 없다는 이유로 합헌(직업선택의 자유·평등권 침해 아님)으로 판단하였다. 그런데 지문 ③은 "다른 수단이 없는 것도 아니어서 불가피한 수단이라 보기 어렵고 … 헌법에 위반된다"고 하여 결론을 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 3번이다.
이 판례(2006헌마1098)는 제11회 공법 제16번, 제3회 공법 제8번에서도 출제되었습니다.
④ 법률유보의 형식 — 옳음
헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87
… 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’만을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률유보의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요구하는 것이므로, 기본권 제한에는 법률의 근거가 있으면 되고 그 규율형식이 반드시 형식적 의미의 법률이어야 하는 것은 아니다(법규명령 등에 대한 위임 가능). 지문 ④가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
⑤ 본질적 내용침해금지의 학설과 사형제 합헌결정 — 옳음
헌재 1996. 11. 28. 95헌바1
생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 되며, 사형이 비례의 원칙에 따라 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 헌법에 위반되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문
본 지문 → 옳음.
근거: 기본권의 본질적 내용침해금지(헌법 제37조 제2항 후단)의 의미에 관하여, 어떤 경우에도 침해할 수 없는 고정된 핵심영역이 있다는 절대설과, 비교형량의 결과 남는 것이 본질적 내용이라는 상대설이 대립한다. 헌재의 사형제 합헌결정(95헌바1)은 생명권도 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보 대상이 되어 비례원칙에 따른 제한(사형)이 예외적으로 허용된다고 보았는데, 이는 생명권의 본질적 내용조차 비교형량으로 제한될 수 있다고 본 것이므로 상대설의 입장에 선 것으로 평가된다. 지문 ⑤가 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③은 헌재의 결론(합헌)을 "위헌"으로 뒤집은 함정이다. 비맹제외기준(의료법)은 시각장애인의 생계보장이라는 공익과 안마업이 그들의 거의 유일한 직업이라는 특수성에 비추어 합헌이라는 것이 헌재의 확립된 입장이다(2006헌마1098). ①(수단의 적합성 — 88헌가13)·②(변호인과의 자유로운 접견 — 91헌마111)·④(법률유보의 형식 — 2003헌마87)·⑤(사형제 합헌결정 = 상대설 — 95헌바1)는 모두 옳다.