제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
위헌법률심판의 적법성에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위헌법률심판의 적법요건으로서의 재판의 전제성에서 ‘재판’이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하지만, 중간재판은 이에 포함되지 않는다.
- ② 법원의 위헌법률심판제청에 있어 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하는 것이 원칙이고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 경우에 헌법재판소가 이를 부정할 수 있다.
- ③ 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 결정된 경우에는 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이라 하더라도 당연무효가 되는 것으로 보아야 한다.
- ④ 재판의 전제성은 법원에 의한 법률의 위헌심판제청 당시에만 있으면 되고, 헌법재판소의 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 수소법원뿐만 아니라 집행법원도 제청권한이 있으며, 비송사건 담당법관의 경우는 물론, 헌법 제107조 제3항과 행정심판법 등에 근거를 두고 설치되어 행정심판을 담당하는 각종 행정심판기관도 제청권을 갖는다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
위헌법률심판의 적법요건(재판의 전제성·제청권자 등)에 관한 다섯 지문 중 "옳은 것"을 고르는 문제이다. ②(재판의 전제성 판단에서 제청법원의 법률적 견해를 존중함이 원칙)만이 헌재의 확립된 판시에 부합하고, 나머지 ①(중간재판 제외)·③(위헌결정 전 집행종료 처분 당연무효)·④(전제성은 제청 당시에만 필요)·⑤(행정심판기관도 제청권)은 모두 판례·법리와 어긋난다.
근거 법령
헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 그 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다)은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법
각 지문 검토
① 재판의 전제성에서 ‘재판’의 의미 — 옳지 않음
헌재 1994. 2. 24. 91헌가3
헌법재판소법 제41조 제1항에서 말하는 “재판”이라 함은 원칙적으로 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하며, 판결과 결정 그리고 명령이 여기에 포함되므로, … 인지첩부를 명하는 보정명령은 … “재판”에 해당된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌법률심판에서 ‘재판’의 의미：판결·결정·명령 및 보정명령 등 형식 불문(중간재판 포함)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재판의 전제성에서 ‘재판’은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안·소송절차 여부를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐 아니라 보정명령과 같은 중간재판도 포함된다. 지문 ①은 "중간재판은 이에 포함되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
② 재판의 전제성 판단과 제청법원 견해의 존중 — 옳음 (정답)
헌재 1997. 9. 25. 97헌가5
법원으로부터 법률의 위헌여부 심판의 제청을 받은 헌법재판소로서는 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부를 심판함에 있어서는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 제청법원의 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성 판단과 제청법원의 법률적 견해 존중：명백히 유지될 수 없는 경우에만 헌재 직권조사
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 재판의 전제성 요건을 갖추었는지의 판단은 되도록 제청법원의 법률적 견해를 존중함이 원칙이고, 다만 그 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에 한하여 헌법재판소가 직권으로 조사하여 이를 부정할 수 있다. 지문 ②가 이 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳으므로, 정답은 2번이다.
③ 위헌결정 전 집행종료 행정처분의 효력 — 옳지 않음
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
… 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정처분의 근거법률이 사후에 위헌으로 결정되더라도, 위헌결정 이전에는 그 법률의 위헌성이 객관적으로 명백하였다고 할 수 없어 하자의 명백성이 인정되지 않으므로, 그 처분은 취소사유가 있을 뿐 당연무효가 되는 것은 아니다(특히 이미 제소기간이 지나 확정력이 발생한 처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다). 지문 ③은 "당연무효가 되는 것으로 보아야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
④ 재판의 전제성의 존속시점 — 옳지 않음
헌재 2000. 7. 20. 99헌가7등
… (심리기간 중 소의 이익이 소멸되었더라도 제청 당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위헌 여부를 판단할 수 있으나) 이 경우에 심판청구가 적법하려면 위헌법률심판제청 당시 재판의 전제성을 갖춘 경우이어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌심판제청 후의 사정변경과 재판의 전제성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재판의 전제성은 위헌제청 시뿐만 아니라 원칙적으로 헌법재판소의 심판 시에도 갖추어져 있어야 한다(다만 제청 당시 전제성이 있었으면 심판 중 사정변경으로 전제성이 소멸하여도 헌법질서 수호를 위해 예외적으로 본안판단을 할 수 있을 뿐이다). 지문 ④는 "제청 당시에만 있으면 되고 위헌법률심판 시점에는 충족되어야 하는 것은 아니다"라고 하여 원칙과 예외를 뒤바꾸어 서술하였으므로 옳지 않다.
⑤ 위헌제청권자의 범위 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위헌법률심판의 제청권은 ‘법원’에 있다(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항). 수소법원뿐 아니라 집행법원·비송사건 담당법관도 제청권을 가지지만, 행정심판을 담당하는 각종 행정심판기관은 헌법상 ‘법원’이 아니므로 위헌제청권을 가지지 않는다. 지문 ⑤는 행정심판기관도 제청권을 갖는다고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 재판의 전제성 법리를 정확히 정리해야 한다. ①(‘재판’에는 중간재판도 포함 — 91헌가3), ④(전제성은 제청 시 + 심판 시 모두 필요가 원칙 — 99헌가7)는 정확한 법리를 뒤집은 함정이고, ③(위헌결정 전 집행종료 처분은 당연무효 ✗, 취소사유 — 92누9463), ⑤(제청권은 법원만, 행정심판기관 ✗)도 옳지 않다. ②(전제성 판단은 제청법원 견해 존중이 원칙 — 97헌가5)만이 옳다.