제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 16번
문제
직업의 자유에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질을 묻지 아니하나, 대학생이 방학 또는 휴학 중 학원강사로서 일하는 행위는 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 볼 수 없다.
ㄴ. 의료인이 아닌 자의 무면허의료행위를 일률적·전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 하는 법률조항은, 대안이 없는 유일한 선택이라고 하기 어려우므로 비례의 원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다.
ㄷ. 경쟁의 자유는 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미하기 때문에 직업의 자유에 의하여 보장된다.
ㄹ. 헌법재판소는, 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 대한 위헌심사기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그 제한이 보다 폭넓게 허용된다고 하여, 독일의 단계이론과 유사한 논리를 전개한다.
ㅁ. 유치원 주변의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시설을 하지 못하도록 하는 것은 비례의 원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
직업의 자유(헌법 제15조)에 관한 다섯 명제(ㄱㅁ) 중 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. ㄷ(경쟁의 자유는 직업의 자유에 의해 보장)·ㄹ(직업선택의 자유와 직업행사의 자유의 위헌심사기준 차이 — 단계이론 유사)·ㅁ(유치원 정화구역 당구장 금지는 직업수행의 자유 침해)이 옳고, ㄱ(대학생의 방학 중 학원강사는 보호영역 밖)·ㄴ(무면허의료행위 전면금지는 직업의 자유 침해)은 각 헌재 판시와 어긋난다.
근거 법령
대한민국헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
ㄱ. 직업의 개념과 학원강사 — 옳지 않음
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519
… ‘계속성’과 관련하여서는 … 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 따위도 이에 포함된다고 볼 것이고 … 대학 재학생인 청구인이 여름방학을 이용하여 학원에서 강사로 일하고자 하[는 것도 직업의 자유의 보호영역에 속한다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 개념과 자격제도에 대한 입법재량：학원강사 자격기준 사례
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 직업의 개념표지 중 ‘계속성’은 엄격하게 해석할 필요가 없어 휴가기간 중에 하는 일이나 수습직 활동도 포함되므로, 대학생이 방학 또는 휴학 중 학원강사로 일하는 것도 직업의 자유의 보호영역에 속한다. 지문 ㄱ은 "보호영역에 속한다고 볼 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. 무면허의료행위의 전면금지 — 옳지 않음
헌재 1996. 10. 31. 94헌가7
… 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반하는 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 무면허 의료행위 처벌과 인간의 존엄과 가치
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 의료행위가 사람의 신체·생명을 대상으로 한다는 점에서, 무면허 의료행위를 치료결과에 관계없이 일률적·전면적으로 금지·처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 하여 합헌으로 판단하였다(직업의 자유 침해 아님). 지문 ㄴ은 "비례의 원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 경쟁의 자유와 직업의 자유 — 옳음
헌재 1996. 12. 26. 96헌가18
… 구입명령제도는 … 실질적으로는 … 능력경쟁을 통한 시장의 점유를 억제함으로써 소주제조업자의 “기업의 자유” 및 “경쟁의 자유”를 제한하고 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소비자의 자기결정권과 자도소주구입명령제도
본 지문 → 옳음.
근거: 경쟁의 자유는 기업이 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 활동할 수 있는 자유로서, 이는 직업의 자유(및 그로부터 파생하는 기업의 자유)에 의하여 보장된다는 것이 헌재의 입장이다. 지문 ㄷ이 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.
ㄹ. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유의 심사기준 — 옳음
헌재 2002. 10. 31. 99헌바76·2000헌마505
직업선택의 자유는 개인의 인격발현과 개성신장의 불가결한 요소이므로 그 제한은 … 개인의 핵심적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만, 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업선택의 자유와 직업행사의 자유의 위헌심사기준 차이(단계이론)：요양기관 강제지정제 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 그 제한의 효과가 다르므로 위헌심사기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해효과가 직업선택 그 자체에 대한 제한보다 작아 보다 폭넓게 허용된다고 하여, 독일의 단계이론과 유사한 논리를 전개한다. 지문 ㄹ이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㅁ. 유치원 정화구역 내 당구장시설 제한 — 옳음
헌재 1997. 3. 27. 94헌마196
유치원 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고도 적정한 방법이라고 할 수 없어 … 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 학교환경위생정화구역 내 당구장시설 제한과 직업행사의 자유：대학·유치원 위헌, 초중고 합헌
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 학교환경위생정화구역 내 당구장시설 제한의 위헌 여부를 학교 종류별로 판단하여, 유치원(및 대학) 주변의 당구장 금지는 그 학생들에게 나쁜 영향을 줄 위험이 없어 필요·적정한 방법이 아니므로 직업행사(수행)의 자유를 침해하여 위헌이라고 하였다(반면 초·중·고 주변 금지는 합헌). 지문 ㅁ은 유치원 주변의 경우이므로 옳다.
결론
옳은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ → 정답은 2번.
학습 포인트: ㄱ(방학 중 학원강사도 직업의 자유 보호영역 — 2002헌마519)·ㄴ(무면허의료행위 전면금지는 합헌 — 94헌가7)은 헌재 판시를 뒤집은 함정이다. ㄷ(경쟁의 자유 = 직업의 자유 보장 — 96헌가18)·ㄹ(직업선택 vs 직업행사 심사기준 차이, 단계이론 유사 — 99헌바76)·ㅁ(유치원 정화구역 당구장 금지는 위헌 — 94헌마196)이 옳다. 특히 ㅁ은 학교 종류별로 결론이 갈린다는 점(유치원·대학=위헌 / 초·중·고=합헌)을 기억해야 한다.