제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 17번

문제

아래 사례에서 헌법소원심판청구의 적법요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례]
대전광역시 교육감은 2002. 1. 1. 2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험을 시행하기 위한 ‘시행요강’을 공고하였다. 그 공고에 따르면 대전·충남 지역 소재 사범계대학 졸업자에게 시험 총점의 5%의 가산점을 부여하도록 되어 있다. 위 시험에 응시한 청구인들은 위와 같은 가산점 부여는 사범계대학 출신자와 비사범계대학 출신자를 차별하는 것이라고 하여 위 공고에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.

선지

① 이 사건 가산점 항목의 공고가 법령에 규정되어 있는 가산점의 내용을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 그 세부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있는 것이라면, 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 공권력의 행사로 볼 수 있다.
② 이 사건 가산점 항목은 공고되었고, 장차 합격자를 선정함에 있어 이 사건 가산점 항목이 적용될 것임이 위 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되고 있었다면, 기본권 침해의 현재성은 인정된다.
③ 이 사건 가산점 항목의 공고에 대하여는 행정소송 등 다른 구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 청구인에게 사전에 다른 권리구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하므로 보충성 원칙의 예외가 인정된다.
④ 이 사건 시행요강이 공고되기 이전인 2000. 11. 18. 대전광역시 교육감에 의해 이 사건 가산점 항목과 동일한 내용을 규정한 시험공고가 행해졌다면, 적어도 이 2000년 공고에 따른 시험에 응시하였다가 불합격한 청구인들에 대하여는 그 청구기간이 도과하였다.
⑤ 이 사건 심판계속 중 최종합격자가 확정되었다면, 이 사건 가산점 항목의 효력은 더 이상 존속하지 않지만 이 사건 가산점 항목과 유사한 내용의 공고는 앞으로도 계속 반복하여 행해질 가능성이 있고 그에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 것으로 판단되므로, 권리보호이익이 인정된다.

정답

4번

해설

정답: 4번

쟁점

교사임용시험 가산점 항목의 공고에 대한 헌법소원의 적법요건 — 공권력의 행사성(①)·기본권 침해의 현재성(②)·보충성 원칙의 예외(③)·청구기간(④)·권리보호이익(⑤) — 을 헌재 2001헌마882 결정에 비추어 판단하는 문제이다. 핵심은 ④에서, 이 사건 공고 이전에 동일한 내용의 다른 시험공고가 있었고 청구인이 그 시험에 응시하였다가 불합격하였다는 사정만으로 청구기간이 도과하였다고 볼 수 있는지이다. 헌재는 각 시험공고가 별개의 공권력 행사이므로 그렇지 않다고 하였다.

근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법

이 사건 판례의 적법요건 판단은 헌법소원 적법요건의 종합적 사례로서, 각 지문을 그 판시와 대조한다.

각 지문 검토

① 공권력 행사성 — 옳음
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882
… 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항은 가산점의 부여 여부와 그 대상자 및 배점에 관한 세부적 내용을 시험실시기관으로 하여금 정하도록 하고 있기 때문에 이 사건 가산점 항목의 공고는 법령에 이미 확정적으로 규정되어 있는 것을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 위와 같은 세부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있다. 그러므로 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 공권력의 행사로 볼 수 있다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법소원의 적법요건 종합：공고의 공권력행사성·현재성·청구기간(각 공고 별개)·보충성 예외·권리보호이익 (교사임용 가산점 사례)

본 지문 → 옳음.

근거: 공고가 법령의 내용을 단순히 알리는 데 그치지 않고 가산점의 대상·배점 등 세부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있다면, 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당한다. 지문 ①이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.

② 기본권 침해의 현재성 — 옳음
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882
… 이 사건 헌법소원은 이 사건 가산점 항목이 공고되고 청구인이 그 제1차 시험까지 친 후에 제기되었을 뿐 아니라, 장차 합격자를 선정함에 있어 이 사건 가산점 항목이 적용될 것임이 위 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되고 있었다. 이러한 점들에 비추어 볼 때, … 아직 제1차 시험 합격자 발표가 나지 않았다 하더라도 기본권 침해의 현재성은 인정된다.

본 지문 → 옳음.

근거: 기본권 침해가 아직 현실화되지 않았더라도 장차 그 침해가 확실히 예측되는 경우에는 이른바 현재성 요건이 충족된다(상황성숙이론). 가산점 항목이 장차 합격자 선정에 적용될 것이 심판청구 당시 확실히 예측되었으므로 현재성이 인정된다. 지문 ②가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.

③ 보충성 원칙의 예외 — 옳음
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882
… 이 사건 가산점 항목의 공고에 대하여는 행정소송 등 다른 구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 청구인에게 사전에 다른 권리구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하다. 그러므로 이 사건 가산점 항목에 관하여는 보충성 원칙의 예외를 인정[한다].

본 지문 → 옳음.

근거: 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거쳐야 하나(헌재법 제68조 제1항 단서), 그 구제절차의 허용 여부가 객관적으로 불확실하여 사전에 이를 거칠 것을 기대하기 곤란한 때에는 보충성 원칙의 예외가 인정된다. 지문 ③이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.

④ 청구기간 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882
… 이 사건 가산점 항목과 같은 내용의 공고들이 해마다 전국의 시·도교육청에서 반복적으로 행해지고 있다 하더라도 그것들은 각각 당해연도에 당해 시·도교육청이 실시하는 시험에 대해서만 효력을 가지는 것이고, 이 사건 가산점 항목의 공고는 그와 별개의 것이다. 그러므로 … 이전에 이 사건 가산점 항목과 유사한 내용의 시험공고가 행해지고 청구인이 그 시험에 응시하였다가 불합격한 사실이 있다고 하더라도, 그 무렵을 청구기간의 기산점으로 할 수 없[다].

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 해마다 반복되는 시험공고는 각각 당해연도 시험에 대해서만 효력을 가지는 별개의 공권력 행사이다. 따라서 이 사건 공고 이전에 동일·유사한 내용의 다른 공고가 있었고 청구인이 그 시험에 응시·불합격하였더라도, 그 이전 공고를 안 시점을 이 사건 헌법소원의 청구기간 기산점으로 삼을 수 없어 청구기간이 도과되지 않는다. 그런데 지문 ④는 이전 공고에 응시·불합격한 청구인들에 대하여는 청구기간이 도과하였다고 하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 4번이다.

⑤ 권리보호이익(심판이익) — 옳음
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882
… 이 사건 가산점 항목과 유사한 내용의 공고는 … 앞으로도 계속 반복하여 행해질 가능성이 있고 그에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 것으로 판단되므로, 이 사건 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

본 지문 → 옳음.

근거: 심판계속 중 최종합격자 확정으로 가산점 항목의 효력이 소멸하여 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않더라도, 같은 유형의 침해가 반복될 위험이 있고 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익(권리보호이익)이 인정된다. 지문 ⑤가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.

결론

옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.

학습 포인트: 헌법소원 적법요건의 종합 사례이다. ①(공고가 세부내용을 구체적으로 확정하면 공권력 행사)·②(장차 침해가 확실히 예측되면 현재성 인정)·③(구제절차 허용 여부 불확실 시 보충성 예외)·⑤(반복 위험 + 헌법적 해명 긴요 시 권리보호이익)은 모두 옳다. ④만이 함정으로, 해마다 반복되는 시험공고는 각각 별개의 공권력 행사여서 이전 공고에 응시·불합격하였더라도 이 사건 공고에 대한 청구기간이 도과하지 않는다는 것이 헌재의 판단이다.