제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
표현의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해의 회복이 사실상 불가능하며, 그 광고는 영리목적의 순수한 상업광고로서 표현의 자유 등이 위축될 위험도 작으므로 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대하여 식품의약품안전청장이 건강기능식품협회에 위탁하여 사전심의를 받도록 하는 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다.
- ② 국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서만 허용되는 반면, 표현내용과 무관한 표현방법에 대한 제한은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙의 준수 하에서 가능하다.
- ③ “음란”이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워, 음란한 표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되지 아니한다.
- ④ 외교기관 인근의 옥외집회나 시위를 원칙적으로 금지하면서도, 해당 외교기관을 대상으로 하지 아니하는 경우, 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우, 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우를 예외로 하는 것은, 집회의 자유를 침해하지 않는다.
- ⑤ 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 이를 예외적으로 허용할 수 있도록 한 법률조항은 집회의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는데, 그 근거로는 헌법 제21조 제2항의 집회의 허가금지 또는 과잉금지원칙을 들 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
표현의 자유(헌법 제21조)에 관한 다섯 지문 — 사전검열(①)·표현내용/표현방법 규제의 심사기준(②)·음란표현의 보호영역(③)·외교기관 인근 집회의 예외조항(④)·야간옥외집회 금지(⑤) — 을 헌재 결정과 대조하는 문제이다. 핵심은 ③에서, "음란한 표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되지 아니한다"는 서술이 종전 판례(95헌가16)를 변경하여 음란표현도 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함된다고 본 헌재의 현재 입장(2006헌바109)과 배치된다는 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
대한민국헌법 제21조 ① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. ② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 건강기능식품 기능성광고 사전심의와 사전검열 — 옳음
헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75
… 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 … 표현의 자유 등이 크게 위축될 위험도 작다. 그러므로 … 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의 절차를 법률로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 건강기능식품 기능성광고 사전심의와 사전검열：사전검열 부정(합헌) — 이후 2016헌가8로 변경
본 지문 → 옳음(이 문제 출제 당시인 2012년 기준).
근거: 헌재는 건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않으면 신체·건강상 피해의 회복이 사실상 불가능하고, 그 광고는 영리목적의 순수한 상업광고여서 표현의 자유 위축 위험도 작다는 이유로, 그 사전심의를 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다고 하였다(2006헌바75, 합헌). 지문 ①은 이 결정에 부합하는 옳은 지문이다. 다만 헌재는 그 후 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 결정으로 견해를 변경하여, 심의주체가 행정기관인 식약처장이고 행정권 개입 가능성이 있는 이상 건강기능식품 기능성광고 사전심의도 사전검열에 해당하여 위헌이라고 판단하였음에 유의하여야 한다.
— 표준판례: 검열금지의 원칙(2) - 상업광고에 대한 적용
② 표현내용 규제와 표현방법 규제 — 옳음
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 표현행위에 대한 규제를 표현내용에 대한 규제와 표현내용과 무관한 표현방법에 대한 규제로 나누어, 전자(내용규제)는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서만 허용되는 반면, 후자(방법규제)는 합리적인 공익상의 이유로 비례원칙을 준수하는 한 허용된다고 하여 심사기준을 달리한다. 지문 ②가 이 확립된 이분론을 정확히 서술하였으므로 옳다.
③ 음란표현과 언론·출판의 자유의 보호영역 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등
이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16)을 변경한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 음란표현과 언론·출판의 자유의 보호영역：종전 판례(95헌가16) 변경
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 2006헌바109 결정에서, 음란표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 종전 판례(95헌가16)를 변경하여, 음란표현도 헌법 제21조의 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있고 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있을 뿐이라고 하였다. 그런데 지문 ③은 음란의 개념 정의(95헌가16)에 이어 "음란한 표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되지 아니한다"고 하여 변경 전의 견해를 그대로 옮겼으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 3번이다.
④ 외교기관 인근 옥외집회의 예외조항 — 옳음
헌재 2010. 10. 28. 2010헌마111
… 외교기관의 경계지점으로부터 반경 100미터 이내 … 집회 및 시위를 원칙적으로 금지하되, 그 가운데에서도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 이러한 집회 및 시위를 허용하고 있는바, 이는 입법기술상 가능한 최대한의 예외적 허용 규정이며 … 침해의 최소성원칙에 반한다고 할 수 없다. … 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외교기관 인근 옥외집회 원칙금지와 예외조항의 합헌성：예외 신설 후 집회의 자유 침해 부정
본 지문 → 옳음.
근거: 외교기관 인근 집회를 예외 없이 전면금지한 종전 조항은 위헌이었으나(헌재 2000헌바67), 그 후 ㉠해당 외교기관을 대상으로 하지 아니하는 경우, ㉡대규모 집회·시위로 확산될 우려가 없는 경우, ㉢외교기관 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우를 예외로 신설한 개정 조항은, 법익충돌의 위험이 없는 경우 집회를 허용함으로써 침해의 최소성·법익균형성을 갖추어 집회의 자유를 침해하지 않는다. 지문 ④가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
외교기관 인근 집회 관련 결정(2000헌바67·2010헌마111)은 제6회 공법 제7번, 제5회 공법 제11번에서도 출제된 빈출 주제입니다.
⑤ 야간옥외집회 금지 — 옳음
헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25
… 집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 … 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로, … 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집회에 대한 허가제의 절대적 금지：야간옥외집회 금지 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하고 관할경찰서장이 예외적으로 허용할 수 있도록 한 집시법 조항은 집회의 자유를 침해하여 위헌이다. 그 위헌 근거로는 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지(위헌의견)와 과잉금지원칙 위반(헌법불합치의견)이 제시되었다. 지문 ⑤가 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.
이 판례(2008헌가25)는 제8회 공법 제2·10번, 제1회 공법 제1번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③은 판례 변경을 놓친 함정이다. 음란표현은 과거(95헌가16)에는 언론·출판의 자유의 보호영역 밖으로 보았으나, 헌재는 2006헌바109 결정으로 이를 변경하여 음란표현도 보호영역에 포함되되 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있을 뿐이라고 하였다. ①(건강기능식품 사전심의 — 출제 당시 사전검열 아님, 단 2018년 변경)·②(표현내용 규제=엄격심사 / 표현방법 규제=비례원칙)·④(외교기관 인근 집회 예외조항 합헌 — 2010헌마111)·⑤(야간옥외집회 금지 위헌 — 2008헌가25)는 모두 옳다.