제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
甲은 관계 법령의 규정에 따라 공장을 적법하게 설치· 운영하고 있는데, 당해 공장은 대기환경보전법상의 대기오염물질배출허용기준을 초과하여 동법에 의한 개선명령을 받고도 이를 이행하지 않고 있다. 인근주민 乙은 이 공장으로부터 날아드는 대기오염물질로 인해 급박하고 막대한 건강상· 환경상 피해를 받고 있어 관할 광역시장 S에게 甲에 대한 행정권 발동을 요구하였으나 S는 어떠한 조치도 취하지 않고 있다.
아래 보기 중 옳은 것(o)과 옳지 않은 것(x)을 올바르게 조합한 것은?
【참고】
대기환경보전법 제34조 제2항: “환경부장관은 대기오염으로 주민의 건강상·환경상의 피해가 급박하다고 인정하면 … 즉시 그 배출시설에 대하여 조업시간의 제한이나 조업정지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”
※위 조항에 의한 환경부장관의 조업시간제한조치 등의 권한이 시·도지사에게 위임되었음을 전제로 함.
ㄱ. 대기환경보전법 제34조 제2항은 乙의 사익도 보호하려는 취지로 해석할 수 있다.
ㄴ. 공권의 인정 범위를 넓게 보는 견해에 의하면 급박하고 막대한 건강상·환경상 피해를 입고 있는 乙에게는 조업정지 등 행정권 발동을 요청할 행정개입청구권이 인정될 수 있다.
ㄷ. 위 ㄴ.에 의하면 乙은 S의 부작위에 대해서 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다.
ㄹ. 乙은 S의 부작위에 대해서 행정심판법상의 부작위위법확인심판을 제기할 수 있다.
ㅁ. 판례에 의하면 乙은 S의 부작위에 대해서 의무이행소송을 제기할 수 있다.
ㅂ. 乙은 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없지만, 甲에 대한 민사소송은 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(o), ㄴ(o), ㄷ(o), ㄹ(x), ㅁ(x), ㅂ(x)
- ② ㄱ(o), ㄴ(x), ㄷ(o), ㄹ(o), ㅁ(x), ㅂ(x)
- ③ ㄱ(x), ㄴ(o), ㄷ(x), ㄹ(o), ㅁ(x), ㅂ(o)
- ④ ㄱ(o), ㄴ(o), ㄷ(o), ㄹ(o), ㅁ(x), ㅂ(x)
- ⑤ ㄱ(x), ㄴ(o), ㄷ(o), ㄹ(x), ㅁ(o), ㅂ(o)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
인근주민 乙이 대기오염 배출업체 甲에 대한 행정권 발동(조업정지 등)을 관할 시장 S에게 요구하였으나 S가 아무런 조치를 취하지 않은 사안에서, ㉠제3자의 사익보호성(ㄱ)·㉡행정개입청구권(ㄴ)·㉢부작위에 대한 항고소송(ㄷ·ㅁ)·㉣행정심판(ㄹ)·㉤부작위 국가배상 및 민사소송(ㅂ)의 성립 여부를 판단하는 종합문제이다. 핵심은 ㄹ(행정심판법상 ‘부작위위법확인심판’은 없음), ㅁ(현행법상 의무이행소송 불허), ㅂ(부작위에 대한 국가배상도 가능)이 옳지 않다는 점이다.
근거 법령
대기환경보전법 제34조 제2항 환경부장관은 대기오염으로 주민의 건강상·환경상의 피해가 급박하다고 인정하면 … 즉시 그 배출시설에 대하여 조업시간의 제한이나 조업정지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.
행정심판법 제5조(행정심판의 종류) 1. 취소심판 2. 무효등확인심판 3. 의무이행심판
행정소송법 제4조(항고소송) 3. 부작위위법확인소송
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 · 행정소송법
각 지문 검토
ㄱ. 사익보호성 — 옳음(○)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 대기환경보전법 제34조 제2항이 대기오염으로 주민의 건강상·환경상 피해가 급박한 경우 조업정지 등을 명할 수 있도록 한 것은, 공익(대기환경 보전)뿐만 아니라 급박한 피해를 받는 인근주민 乙과 같은 개인의 사익(생명·건강)도 보호하려는 취지로 해석할 수 있다. 근거법규의 사익보호성이 인정되면 그로부터 개인적 공권이 도출될 수 있다.
ㄴ. 행정개입청구권 — 옳음(○)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 근거법규의 사익보호성(ㄱ)이 인정되고, 급박하고 막대한 건강·환경상 피해가 존재하여 행정청의 재량이 영(零)으로 수축하는 경우에는, 공권의 인정범위를 넓게 보는 견해에 따라 乙에게 甲에 대한 조업정지 등 행정권 발동을 요구할 수 있는 ‘행정개입청구권’이 인정될 수 있다.
ㄷ. 부작위위법확인소송 — 옳음(○)
대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결
부작위위법확인의 소는 … 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 … 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 … 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (31)：부작위위법확인소송의 경우
본 지문 → 옳음(○).
근거: ㄴ에 따라 乙에게 행정개입청구권(법규상·조리상 신청권)이 인정된다면, 乙은 그 신청에 대한 S의 무응답(부작위)에 대하여 부작위위법확인소송을 제기할 원고적격을 가진다.
ㄹ. 행정심판법상 ‘부작위위법확인심판’ — 옳지 않음(✕)
본 지문 → 옳지 않음(✕).
근거: 행정심판법 제5조가 정하는 행정심판의 종류는 취소심판·무효등확인심판·의무이행심판의 세 가지뿐이고, ‘부작위위법확인심판’이라는 유형은 존재하지 않는다. 행정청의 부작위에 대응하는 행정심판은 (부작위위법확인심판이 아니라) 의무이행심판이다. 따라서 乙이 S의 부작위에 대하여 ‘부작위위법확인심판’을 제기할 수 있다는 서술은 옳지 않다.
ㅁ. 의무이행소송 — 옳지 않음(✕)
대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결
… 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의무이행소송의 허용 여부：부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정, 작위의무이행소송 불허
본 지문 → 옳지 않음(✕).
근거: 판례는 행정청의 부작위에 대하여 작위의무의 이행을 구하는 이른바 의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않고, 부작위위법확인소송만이 인정된다고 한다. 따라서 乙이 S의 부작위에 대하여 의무이행소송을 제기할 수 있다는 서술은 옳지 않다.
이 판례(92누1629)는 제14회 공법 제34번에서도 출제되었습니다.
ㅂ. 국가배상과 민사소송 — 옳지 않음(✕)
대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결
국가배상법 제2조 제1항의 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 … 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임과 초법규적 작위의무
본 지문 → 옳지 않음(✕).
근거: S의 위법한 부작위로 乙이 손해를 입었다면, 乙은 甲에 대한 민사소송(불법행위에 기한 손해배상·유지청구 등)을 제기할 수 있음은 물론, S(관할 지방자치단체 등)에 대하여도 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 있다(부작위로 인한 국가배상). 그런데 지문 ㅂ은 "국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없지만"이라고 하여 국가배상 청구가 불가능하다는 취지로 서술하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것과 옳지 않은 것의 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(✕)·ㅁ(✕)·ㅂ(✕) → 정답은 1번.
학습 포인트: 부작위에 대한 권리구제 수단을 정확히 구별해야 한다. 행정심판은 ‘의무이행심판’(부작위위법확인심판 ✕ — ㄹ), 항고소송은 ‘부작위위법확인소송’만 인정되고 ‘의무이행소송’은 불허(ㅁ)이며, 위법한 부작위로 손해를 입으면 국가배상(부작위 국가배상)과 가해자에 대한 민사소송이 모두 가능하다(ㅂ). ㄱ(사익보호성)·ㄴ(행정개입청구권)·ㄷ(부작위위법확인소송 원고적격)은 옳다.