제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
행정행위의 절차상 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정절차의 하자는 행정쟁송 제기 이전까지 치유할 수 있다.
- ② 국가공무원법상 소청심사위원회가 소청사건을 심사하면서 소청인 또는 그 대리인에게 진술의 기회를 부여하지 아니하고 한 결정은 무효이다.
- ③ 과세처분의 절차에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다.
- ④ 명문의 규정이 없는 한 취소사유인 절차상 하자가 실체적 결정에 영향을 미치지 않았음이 명백한 경우에는 절차상 하자만으로 당해 행정행위를 취소할 수 없다.
- ⑤ 행정청이 청문의 사전통지기간을 다소 어겼다 하더라도 당사자가 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문의 사전통지기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정행위의 절차상 하자에 관한 다섯 명제 — 하자치유의 시한(①)·소청 진술기회 미부여의 효과(②)·절차하자 취소판결 후 재처분(③)·절차하자의 독자적 위법성(④)·청문 사전통지기간 미준수의 치유(⑤) — 를 판례·법령과 대조하는 문제이다. 핵심은 ④에서, 취소사유인 절차상 하자가 실체적 결정에 영향을 미치지 않았음이 명백하면 절차상 하자만으로는 취소할 수 없다는 서술이, 절차하자만으로도 독자적 위법사유가 되어 취소할 수 있다는 판례와 배치된다는 점을 간파하는 것이다.
근거 법령
국가공무원법 제13조(소청인의 진술권) ② 소청심사위원회가 제1항에 따른 진술 기회를 주지 아니하고 한 결정은 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법
각 지문 검토
① 하자치유의 시한 — 옳음
대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결
… (과세처분시 납세고지서에 세액산출근거 등이 누락된 경우) 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 … (보정된다면 그 하자는 치유될 수 있다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 치유 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 판례는 행정행위의 절차·형식상 하자의 치유는 늦어도 당사자가 쟁송으로 나아가기 이전(행정쟁송 제기 이전)까지 이루어져야 한다고 본다. 지문 ①이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② 소청 진술기회 미부여의 효과 — 옳음
국가공무원법 제13조(소청인의 진술권) ① 소청심사위원회가 소청 사건을 심사할 때에는 대통령령등으로 정하는 바에 따라 소청인 또는 그 대리인에게 진술 기회를 주어야 한다. ② 소청심사위원회가 제1항에 따른 진술 기회를 주지 아니하고 한 결정은 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법 제13조
본 지문 → 옳음.
근거: 국가공무원법 제13조 제2항은 소청심사위원회가 소청인 또는 그 대리인에게 진술 기회를 주지 아니하고 한 결정은 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있다(절차적 하자에 대해 예외적으로 무효사유를 법정한 경우). 지문 ②가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
③ 절차하자 취소판결 후 재처분 — 옳음
대법원 2002. 7. 23. 선고 2000두6237 판결
과세처분을 취소하는 확정판결의 기판력은 확정판결에 나온 위법사유에 대하여만 미치므로 과세처분권자가 확정판결에 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소판결의 기판력의 객관적 범위와 재처분：절차·형식 위법으로 취소된 후 위법사유 보완 재처분 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 과세처분의 절차에 위법이 있어 이를 취소하는 판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 기속력(및 기판력)은 판결에 나온 위법사유(절차 위법)에 대하여만 미친다. 따라서 과세관청이 그 절차상 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 하는 것은 종전 처분과 별개의 처분으로서 기속력·기판력에 저촉되지 않는다. 지문 ③이 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
④ 절차하자의 독자적 위법성 — 옳지 않음 (정답)
대법원 1991. 7. 9. 선고 91누971 판결
식품위생법 … 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 … 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 효과 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 절차상 하자(청문 결여, 심의 누락 등)가 있으면 실체적 요건(처분사유)이 인정된다 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 하여, 절차상 하자의 독자적 위법성을 인정한다(기속행위·재량행위를 불문). 즉 명문의 규정이 없더라도 절차상 하자만으로 당해 행정행위를 취소할 수 있다. 그런데 지문 ④는 절차상 하자가 실체적 결정에 영향을 미치지 않았음이 명백하면 절차상 하자만으로는 취소할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 4번이다.
이 판례(91누971)는 제11회 공법 제24번, 제7회 공법 제30번, 제5회 공법 제26번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ 청문 사전통지기간 미준수의 치유 — 옳음
대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결
행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 치유 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 청문 사전통지기간(청문서 도달기간)을 다소 어겼더라도, 당사자가 이의 없이 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 그 통지기간 미준수의 하자는 치유된다. 지문 ⑤가 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(92누2844)는 제13회 공법 제32번, 제12회 공법 제28번, 제11회 공법 제24번, 제4회 공법 제25번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: ④는 판례의 태도를 뒤집은 함정이다. 판례는 절차상 하자를 그 자체로 독자적인 위법사유로 보아, 실체적 결정에 영향이 없더라도 절차상 하자만으로 행정행위를 취소할 수 있다고 한다(91누971). ①(치유는 쟁송제기 이전까지)·②(소청 진술기회 미부여 결정은 무효 — 국가공무원법 제13조 제2항)·③(절차하자 취소판결 후 위법사유 보완 재처분 가능 — 2000두6237)·⑤(청문 사전통지기간 미준수도 방어기회 충분하면 치유 — 92누2844)는 모두 옳다.