제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
A 지방자치단체에서는 조례제정권의 범위에 대해 법무법인 B에 자문을 구하였다. B는 이에 관한 법률의견서를 작성해주었는데, 아래 ㄱ. ㅁ.은 그 내용 중 일부이다.
옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 지방자치법상 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으며, 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
ㄴ. 그리고 조례가 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법이라고 하더라도 그것이 법률의 위임에 따라 제정되는 것인 이상, 조례도 위임명령과 마찬가지로 포괄적 위임은 허용될 여지가 없다.
ㄷ. 그런데 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이지만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.
ㄹ. 한편, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도, 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 한다.
ㅁ. 지방자치단체는 조례의 실효성을 확보하기 위한 수단으로 조례위반행위에 대한 벌칙을 정할 수 있는데, 여기서 말하는 벌칙의 개념에는 별도의 제한이 없으므로, 지방자치단체는 법률의 위임이 없이도 조례위반행위에 대한 벌칙으로서 벌금, 구류, 과료와 같은 형벌을 정하여 부과할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
지방자치단체 조례제정권의 범위와 한계 — 자치조례·위임조례의 구별, 조례에 대한 위임의 정도(포괄위임 허용 여부), 조례와 법령의 관계(추가·초과조례), 조례로 정할 수 있는 벌칙의 한계.
근거 법령
지방자치법 제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제28조
지방자치법 제34조(조례 위반에 대한 과태료) ① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제34조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 조례제정권의 일반적 근거와 법률유보
지방자치법 제28조 제1항이 그대로 옮겨진 지문이다. 법령의 범위에서 사무에 관하여 조례를 제정하되, 주민의 권리제한·의무부과·벌칙은 법률의 위임을 요한다.
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 조례에 대한 위임은 포괄적이어도 무방
지문은 "조례도 위임명령과 마찬가지로 포괄적 위임은 허용될 여지가 없다"고 하나, 판례는 정반대이다. 조례는 주민의 대표기관인 지방의회가 제정하는 자주법이므로, 행정입법(위임명령)과 달리 포괄적 위임으로도 족하다.
대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결
법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달리, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (9)：조례와 법률유보, 포괄위임
헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌바76 결정(판시 [2])
… 조례에 위임할 사항은 헌법 제75조 소정의 행정입법에 위임할 사항보다 더 포괄적이어도 헌법에 반하지 않는다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례와 위임입법
본 지문 → 옳지 않음.
이 법리(90누6613)는 제9회 공법 제31번·제5회 공법 제32번, 조례 포괄위임 법리(2002헌바76)는 제15회 공법 제12번·사례형 제11회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 기관위임사무에 대한 위임조례
지문은 대법원 99추85 판결요지 [1]을 그대로 옮긴 것이다. 자치사무·단체위임사무는 자치조례로 규율할 수 있으나 기관위임사무는 원칙적으로 조례제정 범위 밖이고, 다만 개별법령이 조례로 정하도록 위임한 경우에 한하여 위임조례를 제정할 수 있다.
대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결(판결요지 [1])
… 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가사무(기관위임사무)에 관한 위임조례：개별법령 위임 시 위임조례 제정 가능
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(99추85)는 제12·9·8·7·6·5·4회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. ○ — 추가조례·초과조례와 법령의 관계
지문은 대법원 2006추38 판결요지 [2]를 그대로 옮긴 것이다. 국가 법령이 이미 있더라도, 조례가 별도 목적으로 규율하여 법령의 목적·효과를 저해하지 않거나, 법령이 지방의 실정에 맞는 별도 규율을 용인하는 취지이면 그 조례는 법령에 위배되지 않는다.
대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결(판결요지 [2])
… 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 우위 (2)
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(2006추38)는 제8회 공법 제30번·사례형 제4회 공법 제2문의2에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 조례로 형벌을 정하려면 법률의 위임이 필요
지문은 "법률의 위임이 없이도 조례위반행위에 대한 벌칙으로 벌금·구류·과료 같은 형벌을 정하여 부과할 수 있다"고 하나 틀렸다. 지방자치법 제28조 제1항 단서상 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, 법률의 위임 없이 조례로 정할 수 있는 것은 제34조의 과태료(1천만원 이하)뿐이다. 형벌은 별도의 법률 위임이 없는 한 조례로 정할 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 2번이다. ㄴ(조례에 대한 위임은 포괄적이어도 무방 → "허용될 여지 없다"는 오답)과 ㅁ(형벌은 법률의 위임이 필요, 위임 없으면 과태료만 가능)이 함정이다.