제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
행정행위의 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정처분을 한 행정청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 직권으로 취소할 수 있다.
- ② 지방병무청장이 징병 재신체검사를 거쳐 종전의 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 후에, 보충역편입처분에 하자가 있다는 이유로 이를 다시 취소하더라도 종전의 현역병입영대상편입처분의 효력은 회복되지 않는다.
- ③ 조세부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 조세부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그에 근거한 체납처분은 위법이라고 할 수 없으나, 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효이다.
- ④ 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 당해 수소법원이 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 적법한 건축물에 대한 철거명령의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 하더라도, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분이 당연무효인 것은 아니다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정행위의 하자를 둘러싼 여러 논점 — 직권취소의 법적 근거, 변경처분 취소 시 종전 처분의 부활 여부, 과세처분과 체납처분의 하자 승계, 민사소송에서의 선결문제, 무효인 선행행위에 기초한 후행행위의 효력. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
행정소송법 제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제11조
각 지문 검토
① ○ — 처분청의 직권취소는 별도 법적 근거 불요
처분청은 하자 있는 처분을 취소할 별도의 법적 근거가 없더라도 직권으로 취소할 수 있다는 것이 확립된 판례이다.
대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 … 불이익을 비교교량한 후 … 취소할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권취소：처분청은 법적 근거 없이도 하자 있는 처분을 취소할 수 있음 (수익적 처분은 이익형량)
같은 법리는 후술 ②의 대법원 2001두9653 판결요지 [1]에서도 "행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있다"고 재확인되었다.
본 지문 → 옳다 (○).
이 직권취소 법리(85누664)는 제13·12·11·10·9·7·6·5회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② ○ — 변경처분이 취소되어도 종전 병역처분은 부활하지 않음
현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 뒤 그 변경처분(보충역편입처분)을 취소하더라도, 이미 확정적으로 소멸한 종전 처분(현역병입영대상편입처분)의 효력은 되살아나지 않는다.
대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결(판결요지 [2])
… 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실되므로 … 그 후 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병역처분 변경 후 변경처분 취소 — 종전 병역처분 효력 부활 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(2001두9653)는 제10회 공법 제25번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 과세처분과 체납처분의 하자 관계
과세처분과 체납처분은 별개의 처분으로 독립성을 가지므로 과세처분의 취소사유인 하자는 체납처분에 승계되지 않으나, 과세처분이 중대·명백한 하자로 무효이면 그 집행을 위한 체납처분도 무효이다.
대법원 1987. 9. 22. 선고 87누383 판결
조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수는 없지만, 체납처분은 부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과세처분과 체납처분의 하자 관계：별개 처분으로 취소사유 하자는 불승계, 무효사유만 승계
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(87누383)는 제13회 공법 제1번·제2회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 민사소송의 선결문제로서 당연무효 판단
행정처분의 당연무효 여부가 민사소송의 선결문제로 된 때에는 그 수소법원이 스스로 당연무효임을 전제로 판단할 수 있고, 반드시 행정소송으로 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다(행정소송법 제11조).
대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결
민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민사소송의 선결문제로서 행정처분의 당연무효 판단(취소·무효확인 불요)
본 지문 → 옳다 (○).
이 선결문제 법리(2009다90092)는 제6회 공법 제21번·사례형 제14회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 무효인 철거명령에 기초한 대집행계고처분도 당연무효
지문은 "적법한 건축물에 대한 철거명령의 하자가 당연무효라 하더라도 후행행위인 대집행계고처분이 당연무효인 것은 아니다"라고 하나 틀렸다. 판례는 정반대로, 적법한 건축물에 대한 철거명령은 당연무효이고 그에 기초한 후행 대집행계고처분 역시 당연무효라고 본다(하자 승계의 문제가 아니라, 무효인 선행행위를 전제로 한 후행행위는 그 자체로 무효).
대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결
적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 적법한 건축물에 대한 철거명령은 당연무효이고 후행 대집행계고처분도 당연무효
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(97누6780)는 제2회 공법 제23번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. 무효인 선행행위(철거명령)를 전제로 한 후행행위(대집행계고처분)는 하자 승계 여부를 따질 것 없이 그 자체로 당연무효라는 점이 함정이다. ①④는 모두 판례 법리를 그대로 옮긴 옳은 지문이다.