제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
甲은 토지매매에 의한 양도소득세 확정신고를 하면서, 행정청의 행정지도에 따라 실제 거래가격이 아닌 개별공시지가에 의하여 매매가격을 신고하였다. 추후에 이것이 허위신고로 문제되자 甲은 자신의 행위가 행정청의 행정지도에 따른 것이라고 하면서 반발하고 있다. 甲과 행정청의 법적 책임 등에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 행위는 행정청의 행정지도에 따른 것으로서 범법행위가 아니지만, 관할관청은 이에 대한 법적 책임을 피할 수 없다.
- ② 甲이 행정지도에 따른 허위의 매매가격신고로 인하여 불이익을 입었다면 행정청이 사실상 강제력을 행사하였는지에 관계없이 공무원의 직무상 불법행위가 성립한다.
- ③ 행정청이 허위의 매매가격신고를 사실상 강제하지 않았더라도 현행법상 甲의 피해에 대한 손실보상이 이루어질 수 있다.
- ④ 만약 행정청의 행정지도를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있었다면 그 행정지도는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사가 될 수 있다.
- ⑤ 행정지도는 법적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 항고소송 등 행정쟁송의 대상이 되지 아니하며, 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위에 대해서도 항고소송을 제기할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정청의 행정지도에 따라 개별공시지가로 허위 매매가격을 신고한 사안 — 위법한 행정지도에 따른 사인 행위의 위법성, 행정지도로 인한 국가배상·손실보상 성부, 규제적·구속적 행정지도의 헌법소원 대상성, 행정지도의 처분성.
근거 법령
행정절차법 제48조(행정지도의 원칙) ① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다. ② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제48조
각 지문 검토
① ✗ — 위법한 행정지도에 따른 허위신고도 범법행위가 정당화되지 않음
행정지도는 강제력 없는 비권력적 사실행위이므로 그에 따랐다는 사정만으로 사인의 위법행위(허위신고)가 정당화되지 않는다. 본 문제의 개별공시지가 허위신고 사안이 바로 이 법리의 판례이다.
대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3247 판결
행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 행정지도에 따라 한 사인의 행위：위법성 조각 ✗(범법행위 정당화 ✗)
지문은 "범법행위가 아니지만 관할관청이 법적 책임을 피할 수 없다"고 하나, 甲의 허위신고는 여전히 범법행위가 될 수 있고 비권력적 행정지도만으로 관청의 법적 책임이 곧바로 발생하는 것도 아니다.
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(93도3247)는 제2회 공법 제25번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 강제성 없는 행정지도로 인한 손해는 배상책임 없음
행정지도가 강제성을 띠지 않은 채 그 한계를 일탈하지 않았다면 그로 인해 손해가 발생하여도 국가배상책임이 성립하지 않는다. "강제력을 행사하였는지에 관계없이" 불법행위가 성립한다는 지문은 틀렸다.
대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결(판결요지 [1])
행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2006다18228)는 제14회 공법 제7번·제10회 공법 제38번·제2회 공법 제25번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 비권력적 행정지도에 따른 손해는 손실보상 대상이 아님
손실보상은 적법한 공권력 행사로 가해진 특별한 희생을 전보하는 제도이다. 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 기대하는 비권력적 사실행위이고 甲의 신고는 자신의 판단에 따른 것이므로, 행정청이 사실상 강제하지 않은 이상 현행법상 甲의 피해에 대한 손실보상은 이루어질 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ○ — 불이익조치가 예정된 규제적·구속적 행정지도는 헌법소원 대상
행정지도라도 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 사실상 강제력을 갖는 경우에는 규제적·구속적 성격을 가져 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 될 수 있다.
헌법재판소 2003. 6. 26. 2002헌마337 결정
… 행정지도라 하더라도 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있는 경우에는 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없는 것인데, … 이러한 시정요구는 … 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정지도의 대상적격 · 표준판례: 사실행위 (4)
본 지문 → 옳다 (정답).
이 판례(2002헌마337, 교육인적자원부장관의 학칙시정요구)는 제10회 공법 제38번·제4회 공법 제37번에서도 출제되었고, 같은 법리로 금융위원장의 초고가 아파트 주택담보대출 금지 조치를 규제적·구속적 행정지도로 본 헌재 2019헌마1399(제14회 공법 제7번)도 있습니다.
⑤ ✗ — 행정지도 불응을 이유로 발령된 처분에는 항고소송 가능
행정지도 자체는 법적 효과가 없어 항고소송의 대상이 되지 않는다는 앞부분은 옳다. 그러나 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위는 그 자체가 처분이므로 항고소송의 대상이 된다. 지문의 뒷부분이 틀렸다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 4번이다. 위법한 행정지도라도 사인의 범법행위를 정당화하지 못하고(①), 강제성 없는 행정지도로 인한 손해는 배상·보상 대상이 아니며(②③), 행정지도라도 불이익조치가 예정되어 규제적·구속적이면 헌법소원 대상이 된다(④). 행정지도 불응을 이유로 발령된 처분에는 항고소송이 가능하다(⑤).