제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
행정소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
ㄴ. 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우에 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 개정법령상의 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 행정소송법상의 재처분의무에 반한다.
ㄷ. 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없으므로, 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격은 인정될 수 없다.
ㄹ. 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 과오납금반환청구소송은 공법상 당사자소송으로 취급되고 있다.
ㅁ. 행정소송의 입증책임은 피고 행정청에 있으므로 피고는 당해 행정처분에 중대·명백한 하자가 없어 무효가 아니라는 입증을 하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정소송 각론 종합 — 무효확인소송의 보충성, 거부처분 취소판결 확정 후 법령개정과 재처분의무, 헌법상 환경권만에 기한 원고적격, 과오납금반환청구의 소송형태, 무효확인소송의 입증책임.
근거 법령
행정소송법 제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제35조
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제30조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 무효확인소송에 보충성은 요구되지 않음
근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익이 있으면 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되고, 이와 별도로 보충성(직접적 구제수단 유무)은 요구되지 않는다.
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
… 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (15)：무효확인소송에서 소의 이익(보충성) · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗ + 당사자소송 — 보충성 요구 ○ (전합)
본 지문 → 옳다 (○).
이 전합 판례(2007두6342)는 제11·10·9·6·3회 공법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. ✗ — 거부처분 후 법령이 개정·시행되면 새 사유로 재거부 가능
거부처분 취소판결이 확정되어도, 처분의 적법 여부는 처분시 법령을 기준으로 하므로, 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우 행정청은 개정 법령을 새로운 사유로 들어 다시 거부처분을 할 수 있고 이는 재처분의무에 부합한다.
대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정(판결요지 [2])
행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (3)： 재처분의무
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(97두22)는 제9회 공법 제37번·제8회 공법 제39번·사례형 제2회 공법 제1문에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 헌법상 환경권 규정만으로는 원고적격이 인정되지 않음
헌법 제35조 제1항의 환경권 규정만으로는 권리의 주체·대상·내용·행사방법이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없어, 환경영향평가 대상지역 밖 주민에게 그 규정만에 근거한 원고적격은 인정되지 않는다.
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결(판결요지 [3])
헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없고, … 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (6)：환경영향평가 대상지역 안의 주민
본 지문 → 옳다 (○).
이 새만금 전합 판례(2006두330)는 제10회 공법 제26번·제5회 공법 제26번·제3회 공법 제32번·사례형 제14회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 과오납금반환청구는 민사소송(부당이득반환)
조세부과처분이 당연무효임을 전제로 이미 납부한 세금의 반환을 구하는 것은 공법상 당사자소송이 아니라 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따른다.
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결
조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조세부과처분 무효 전제 기납부세액 반환청구의 소송형태：민사소송
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(94다55019)는 제13회 공법 제21번·사례형 제7회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 무효확인소송의 무효사유 입증책임은 원고에게 있음
행정처분의 당연무효를 주장하여 무효확인을 구하는 소송에서 그 처분이 무효인 사유(중대·명백한 하자)의 주장·입증책임은 이를 주장하는 원고에게 있다. 입증책임이 피고 행정청에 있다는 지문은 틀렸다.
대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결
행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장, 입증할 책임이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정처분 무효확인소송에서 무효사유의 주장·입증책임 (원고)
본 지문 → 옳지 않음.
이 무효사유 입증책임 법리(91누6030)는 제8회 공법 제28번에서도 출제되었고, 같은 법리(2009두3460)는 제12·11·10·9·8·7·5회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ이므로 정답은 1번이다. ㄴ(법령 개정 시 새 사유로 재거부 가능 → 재처분의무 위반 아님), ㄹ(과오납금반환은 민사소송), ㅁ(무효사유 입증책임은 원고)이 함정이다.