제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
항고소송의 대상이 되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 관리청이 국유재산법에 따라 행정재산의 무단점유자에 대하여 변상금을 부과하는 행위
ㄴ. 건축물대장 소관 행정청이 건축물대장의 용도변경신청을 거부하는 행위
ㄷ. 건축물대장 소관 행정청이 건축물에 관한 건축물대장을 직권말소한 행위
ㄹ. 과세관청이 행한 국세환급금결정 또는 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정
ㅁ. 국가인권위원회가 성희롱 행위자로 결정된 자에 대하여 한 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
어떤 행정작용이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 — 국유재산 변상금 부과, 건축물대장 용도변경신청 거부·직권말소, 국세환급금(환급거부)결정, 국가인권위 성희롱결정 및 시정조치권고의 처분성.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 행정재산 무단점유자에 대한 변상금 부과는 처분
국유재산 관리청의 변상금 부과는 사경제 주체의 사법행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이다.
대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046, 1047 판결
… 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국유재산 무단점유자에 대한 변상금부과처분의 법적 성질 (행정처분)
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(87누1046)는 제8회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 건축물대장 용도변경신청 거부는 처분
건축물대장의 용도는 소유권 행사의 전제요건으로서 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하므로, 그 용도변경신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결
… 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격：건축물대장 용도변경신청 거부의 처분성 인정
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(2007두7277)는 제7회 공법 제34번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 건축물대장 직권말소도 처분
같은 취지에서, 건축물대장을 직권말소한 행위 역시 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두22655 판결
건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 건축물대장은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 건축물대장을 직권말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격：건축물대장 직권말소 행위의 처분성 인정
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 국세환급금결정·환급거부결정은 처분이 아님
국세환급금결정 규정은 이미 확정된 환급청구권에 대한 내부적 사무처리절차에 불과하고 그 결정으로 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 국세환급금결정이나 환급거부결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결
… 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국세환급금결정·환급거부결정의 처분성(소극)
본 지문 → 옳지 않음.
이 전합 판례(88누6436)는 제5회 공법 제36번·제4회 공법 제36번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 국가인권위의 성희롱결정 및 시정조치권고는 처분
성희롱결정과 시정조치의 권고는 불가분의 일체로서 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미치고 공공기관의 장·사용자에게 법률상 의무를 부담시키므로 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결
… 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 … 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (2)
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(2005두487)는 제15·14·12·10·7·6·4·3회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
항고소송의 대상이 되는 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 4번이다. ㄹ(국세환급금·환급거부결정)만이 내부적 사무처리절차로서 처분성이 부정된다.