제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
甲은 허위서류를 작성하여 행정청 乙로부터 어업권면허를 받고 어업에 종사하고 있다. 그런데 甲이 어업에 계속 종사하던 중 乙은 甲의 면허취득이 허위에 의한 것임을 인지하고, 어업권면허에 선행하는 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 甲의 어업권면허처분을 취소하였다. 그리고 종전의 어업권면허 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위결정을 하였다.
이 사안에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙의 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니다.
- ② 수익적 처분이 있으면 상대방은 그것을 기초로 하여 새로운 법률관계 등을 형성하게 되므로, 본건에서 어업권면허가 甲의 허위 기타 부정한 방법으로 인해 발급되었더라도 乙은 甲의 어업권면허를 취소할 수 없다.
- ③ 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되었으므로 乙은 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 발급할 수 있다.
- ④ 만일 제3자 丙이 최초의 우선순위결정 과정에서 탈락하였고 甲의 어업권면허가 존속하고 있다면, 丙은 동 면허처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.
- ⑤ 만약 위 사안의 우선순위결정이 있은 후 사실적·법률적 상태가 변경된 경우 그 우선순위결정은 사후적으로 행정청의 별다른 의사표시 없이 실효된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
어업권면허에 선행하는 우선순위결정의 법적 성질(확약), 허위·부정한 방법으로 취득한 수익적 처분의 직권취소 가부, 확약의 실효, 경원관계에서 탈락한 제3자의 원고적격. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ② 행정청은 … 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 … 불이익을 … 공익과 비교·형량하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우 …
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제18조
각 지문 검토
① ○ — 어업권면허 우선순위결정은 확약이고 처분이 아님
우선순위결정은 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 면허처분을 하겠다는 약속으로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분이 아니다.
대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결
어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확약의 처분성 여부
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(94누6529)는 제13회 공법 제32번·제8회 공법 제24번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 부정한 방법으로 취득한 수익적 처분은 취소할 수 있음
수익적 처분이라도 당사자가 거짓·부정한 방법으로 받은 것이라면 신뢰이익을 원용할 수 없어 이익형량 없이도 직권취소할 수 있다(행정기본법 제18조 제2항 단서 제1호). 甲이 허위서류로 어업권면허를 받은 이상 乙은 이를 취소할 수 있으므로, "취소할 수 없다"는 지문은 틀렸다.
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결
당사자의 부정한 방법에 의한 신청행위를 이유로 수익적 행정처분을 직권취소하는 경우, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수익적 행정처분 직권취소 — 공익 vs 사익 이익형량 + 부정 신청 시 신뢰이익 원용 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2008두8628)는 제11회 공법 제22번·제5회 공법 제25번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 우선순위결정이 잘못되면 다시 결정하여 새 면허 발급 가능
우선순위결정은 확약이어서 공정력·불가쟁력이 없으므로, 그것이 잘못되었다는 이유로 종전 면허처분이 취소되면 행정청은 종전 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다.
대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결
… 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확약의 처분성 여부
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 탈락한 경원자 丙은 甲의 면허처분 취소소송을 제기할 수 있음
최초 우선순위결정에서 탈락한 丙은 甲과 경원관계에 있으므로, 甲의 면허가 존속하는 동안 그 면허처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결(판결요지 [1])
인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 … 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (3)：경원자소송의 원고적격
본 지문 → 옳다 (○).
이 경원자소송 법리(2009두8359)는 제3회 공법 제32번·사례형 제15회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 사정변경 시 확약은 별도 의사표시 없이 실효
확약(우선순위결정)이 있은 후 사실적·법률적 상태가 변경되면 그 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.
대법원 1996. 8. 20. 선고 95누10877 판결
행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, … 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확약의 실효：유효기간 도과·사정변경에 의한 자동 실효
본 지문 → 옳다 (○).
이 확약 실효 법리(95누10877)는 제12회 공법 제31번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. 허위·부정한 방법으로 취득한 수익적 처분은 신뢰이익 원용이 배제되어 이익형량 없이도 취소할 수 있다는 점이 함정이다. ①③⑤는 어업권면허 우선순위결정을 확약으로 본 94누6529·95누10877 법리, ④는 경원자 원고적격 법리로 모두 옳다.