제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
행정행위의 부관에 관한 대법원 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 부담을 붙일 수 있는데, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가하여야 하는 것이지 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수는 없다.
- ② 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다.
- ③ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분 중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.
- ④ 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
- ⑤ 행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 ‘건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 내용으로 하는 부관을 붙여서 한 실시계획변경 및 공사시행변경 인가처분은 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이를 무효로 보기는 어렵다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정행위의 부관에 관한 판례 법리 — 협약 형식 부담의 사전 약정 가부, 부담 이행으로 한 사법행위의 효력, 어업면허 유효기간 부관의 독립쟁송 가부, 부관의 사후변경, 교통영향평가 심의필증 부관을 붙인 인가처분의 효력. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
행정기본법 제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다)을 붙일 수 있다. ③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제17조
각 지문 검토
① ✗ — 부담은 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수 있음
수익적 행정처분에는 법령상 근거가 없어도 부담을 붙일 수 있고, 그 부담은 일방적으로 부가할 수도 있지만 상대방과 협의하여 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수도 있다. "협약의 형식으로 미리 정할 수는 없다"는 지문은 판례에 정면으로 반한다.
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결
수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담을 협약의 형식으로 미리 정한 후 부가할 수 있는지 (적극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 협약 형식 부담 법리(2005다65500)는 제13·10·9·8·7·6·5회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② ○ — 부담 이행으로 한 사법행위는 부담이 동기·연유에 불과하여 당연무효가 아님
부담을 이행하기 위하여 한 사법상 매매 등 법률행위는 부담과는 별개의 법률행위이고, 부담은 그 법률행위의 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 부관의 무효가 곧바로 그 법률행위를 당연무효화하지는 않는다.
대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결
행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관 (12)
본 지문 → 옳다 (○).
이 판례(2006다18174)는 제13회 공법 제37번·제11회 공법 제23·32번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 어업면허 유효기간은 부관이고 유효기간만의 취소청구는 허용되지 않음
어업면허의 유효기간은 처분의 효력을 제한하는 부관이고, 이러한 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용되지 않는다.
대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결
어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고, 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분 중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 어업면허 유효기간은 부관이고 유효기간만의 취소청구는 허용 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 부관의 사후변경은 원칙적 제한, 사정변경 시 예외적 허용
이미 부담이 부가된 상태에서 그 의무의 범위·내용을 변경하는 부관의 사후변경은 법률의 근거·유보·상대방 동의가 있는 경우에 한하여 허용됨이 원칙이나, 사정변경으로 당초 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 목적달성에 필요한 범위에서 예외적으로 허용된다(행정기본법 제17조 제3항도 같은 취지).
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결
행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부관의 사후변경이 허용되는 범위
본 지문 → 옳다 (○).
이 부관 사후변경 법리(97누2627)는 제13회 공법 제37번·제11회 공법 제32번·제6회 공법 제35번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 교통영향평가 미실시 상태의 심의필증 부관을 붙인 인가처분은 무효가 아님
사전에 교통영향평가를 거치지 않은 채 '건축허가 전까지 심의필증을 교부받을 것'이라는 부관을 붙여 한 실시계획변경·공사시행변경 인가처분은 그 흠이 중대·명백하다고 할 수 없어 당연무효로 보기 어렵다.
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두102 판결
행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 '건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것'을 내용으로 하는 부관을 붙여서 한 실시계획변경 및 공사시행변경 인가처분에 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이를 무효로 보기는 어렵다. 교통영향평가는 환경영향평가와 그 취지·목적·대상사업·주민참여 절차 등을 달리하는 것이어서, 행정청은 건축허가 과정에서 교통영향평가 심의필증의 교부를 통하여 그 이행을 확보할 수 있기 때문이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교통영향평가 미실시 상태의 심의필증 교부 부관을 붙인 인가처분 — 중대명백한 흠 ✗(무효 ✗)
본 지문 → 옳다 (○).
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. 수익적 처분의 부담은 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수도 있다는 것이 판례이므로, "협약의 형식으로 미리 정할 수는 없다"는 ①이 틀렸다. ②⑤는 모두 판례 법리를 그대로 옮긴 옳은 지문이다.