제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
공무원의 임용과 승진에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공무원법에 규정되어 있는 공무원임용 결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건이지만, 임용 당시 이러한 결격사유가 있었음에도 임용권자가 과실로 임용결격자임을 밝혀내지 못하였고 임용 후 70일 만에 사면으로 결격사유가 소멸되었다면 그 임용의 하자는 치유된 것이다.
- ② 공무원관계는 관련 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때 설정되는 것이므로 공무원임용 결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단하여야 한다.
- ③ 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수에 대하여 재임용하지 않기로 결정하고 임용기간이 만료되었다는 취지의 통지를 했더라도, 위 결정 및 통지가 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
- ④ 임용결격사유의 발생 사실을 알지 못하고 직위해제되어 있던 중 임용결격사유가 발생하여 당연퇴직된 자에게 임용권자가 복직처분을 하였다고 하더라도 이로 인해 그 자가 공무원의 신분을 회복하는 것은 아니다.
- ⑤ 공무원법령에 의하여 시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외된 경우에 이러한 삭제행위는 그 자체가 공무원 승진임용에 관한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공무원 임용결격사유와 임용행위의 효력, 임용결격 판단의 기준시점, 국·공립대 조교수 재임용거부 통지의 처분성, 당연퇴직자에 대한 복직처분의 효과, 시험승진후보자명부 삭제행위의 처분성. 옳은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
국가공무원법 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다. …
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법 제33조
국가공무원법 제69조(당연퇴직) 공무원이 … 제33조 각 호(일부 제외)의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법 제69조
각 지문 검토
① ✗ — 임용결격이 있으면 임용은 당연무효이고 사면으로도 하자가 치유되지 않음
임용 당시 결격사유가 있으면 국가의 과실로 이를 밝혀내지 못하였더라도 임용행위는 당연무효이고, 임용 후 사면 등으로 결격사유가 소멸하여도 무효인 임용이 유효로 되어 하자가 치유되지 않는다.
대법원 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결
… 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, … 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
이 임용결격 법리(95누9617)는 제12회 공법 제36번·제6회 공법 제26번·제5회 공법 제33번·사례형 제2회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 임용결격 여부는 임용 당시 법률을 기준으로 판단함
공무원관계는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되므로, 임용결격사유가 있는지는 채용후보자 명부 등록 당시가 아니라 임용 당시 시행되던 법률을 기준으로 판단하여야 한다.
대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결(판결요지 [1])
국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원관계는 … 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(86누459)는 제12회 공법 제36번·제6회 공법 제26번·제5회 공법 제33번·사례형 제2회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 국·공립대 조교수 재임용거부(임용기간만료) 통지는 행정처분임
기간제로 임용된 국·공립대 조교수는 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상·조리상 신청권이 있으므로, 재임용을 거부하는 취지의 임용기간만료 통지는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. "행정처분이라 할 수 없다"는 지문은 틀렸다.
대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결
… 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (14)：국립대학교원 재임용 거부
본 지문 → 옳지 않음.
이 재임용거부 처분성 법리(2000두7735)는 제8회 공법 제40번·제5회 공법 제28번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 당연퇴직자에 대한 복직처분은 공무원 신분을 회복시키지 못함
임용결격사유의 발생으로 당연퇴직된 자에게 임용권자가 복직처분을 하였더라도, 이는 무효인 임용을 유효로 만드는 것이 아니므로 그 자가 공무원 신분을 회복하는 것은 아니다.
대법원 1997. 7. 8. 선고 96누4275 판결
임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효이고, 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하는 것은 아니다. 따라서 임용결격사유의 발생 사실을 알지 못하고 직위해제되어 있던 중 임용결격사유가 발생하여 당연퇴직된 자에게 임용권자가 복직처분을 하였다고 하더라도 이로 인하여 그 자가 공무원의 신분을 회복하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당연퇴직자에 대한 복직처분과 공무원 신분 회복 ✗
본 지문 → 옳다 (정답).
⑤ ✗ — 시험승진후보자명부 삭제행위는 별도의 행정처분이 아님
시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하여, 그 자체가 권리·의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 아니다. "별도의 행정처분이 된다"는 지문은 틀렸다.
대법원 1997. 11. 14. 선고 97누7325 판결
시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외되었다 하더라도, 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 결국 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시험승진후보자명부 삭제행위의 처분성 ✗(행정청 내부 준비과정)
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. 임용결격으로 당연퇴직된 자에게 복직처분을 하여도 무효인 임용이 유효로 되지 않아 공무원 신분을 회복하지 못한다. ①(사면으로도 하자 치유 ✗), ②(임용 당시 법률 기준), ③(재임용거부 통지 = 처분), ⑤(명부 삭제 = 처분 ✗)이 모두 옳지 않다.