제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
판례에 의할 때 국가배상법 제2조에 의하여 피해자가 국가나 지방자치단체에 대하여 배상책임을 물을 수 없는 것은?
선지
- ① 지방자치단체가 교통자원봉사자에게 공무를 위탁하여 그가 교통안내 등의 업무를 하던 중 위탁받은 범위를 넘어서 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우
- ② 헌법재판소 재판관이 청구기간을 준수한 헌법소원심판청구에 대하여 청구기간을 도과한 것으로 오인하여 심판청구를 각하하였고, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 경우
- ③ 행정청이 구 공중위생법 시행규칙상의 행정처분기준에 따라 영업허가취소처분을 하였으나, 그 취소처분이 행정심판에서 재량하자를 이유로 취소된 경우
- ④ 담당공무원이 내부전산망을 통해 후보자에 대한 범죄경력자료를 조회하여 구 ｢공직선거 및 선거부정방지법｣ 위반죄로 실형을 선고받는 등 실효된 4건의 금고형 전과가 있음을 확인하고도 후보자의 공직선거 후보자용 범죄경력조회 회보서에 이를 기재하지 않은 경우
- ⑤ 경매담당공무원이 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경우
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
국가배상법 제2조에 따른 배상책임의 성립 여부 — 공무원의 범위, 재판작용에 대한 국가배상, 위법한 처분에서의 공무원 과실 인정 여부, 직무상 의무 위반과 사익보호성. 배상책임을 물을 수 없는 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 손해를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
각 지문 검토
① 배상책임 인정 — 공무를 위탁받은 자원봉사자도 국가배상법상 공무원
지방자치단체가 공무를 위탁한 교통자원봉사자는 국가배상법 제2조의 공무원에 해당하고, 위탁 범위를 넘어 교통정리를 하던 중 사고를 냈더라도 직무집행 관련성이 인정된다.
대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결
지방자치단체가 '교통할아버지 봉사활동 계획'을 수립한 후 관할 동장으로 하여금 교통할아버지를 선정하게 하여 … 그 활동 중 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우, 국가배상법 제2조에 규정된 지방자치단체의 '공무원'에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상 '공무원의 직무'의 범위(광의설)：권력·비권력작용 포함, 사경제작용 제외
본 지문 → 배상책임 인정 (○).
이 교통할아버지 판례(98다39060)는 제11회 공법 제35번·제6회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.
② 배상책임 인정 — 불복·시정절차가 없는 헌재 재판관의 청구기간 오인 각하
재판작용은 원칙적으로 불복절차를 통해 시정하여야 하나, 불복·시정절차 자체가 없는 경우에는 국가배상이 유일한 구제수단이므로 배상책임이 인정될 수 있다.
대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(판결요지 [3])
재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다. 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판에 대한 국가배상：불복·시정절차가 없는 헌재 재판관의 청구기간 오인 각하 — 배상책임 인정
본 지문 → 배상책임 인정 (○).
③ 배상책임 없음 — 시행규칙 처분기준에 따른 처분은 재량하자로 취소되어도 과실 부정
행정청이 시행규칙상 행정처분기준에 따라 영업허가취소처분을 하였다면, 그 처분이 나중에 재량하자를 이유로 취소되었더라도 처분 공무원에게 직무집행상 과실이 있다고 할 수 없어 국가배상책임을 물을 수 없다.
대법원 1994. 11. 8. 선고 94다26141 판결
영업허가취소처분이 나중에 행정심판에 의하여 재량권을 일탈한 위법한 처분임이 판명되어 취소되었다고 하더라도 그 처분이 당시 시행되던 공중위생법시행규칙에 정하여진 행정처분의 기준에 따른 것인 이상 그 영업허가취소처분을 한 행정청 공무원에게 그와 같은 위법한 처분을 한 데 있어 어떤 직무집행상의 과실이 있다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시행규칙상 행정처분기준에 따른 처분이 재량하자로 취소되어도 공무원의 직무집행상 과실 부정
본 지문 → 배상책임 없음 (정답).
④ 배상책임 인정 — 범죄경력조회 회보서에 실효된 전과 기재 누락
담당공무원이 후보자의 실효된 금고형 전과를 확인하고도 범죄경력조회 회보서에 기재하지 않은 것은 중과실에 해당하고, 그 직무상 의무는 유권자·후보자 등의 개별 이익도 보호하는 것이므로 국가배상책임이 인정된다(나아가 공무원 개인책임도 인정).
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다34521 판결(판결요지 [4])
공무원 갑이 내부전산망을 통해 을에 대한 범죄경력자료를 조회하여 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄로 실형을 선고받는 등 실효된 4건의 금고형 이상의 전과가 있음을 확인하고도 을의 공직선거 후보자용 범죄경력조회 회보서에 이를 기재하지 않은 사안에서, 갑의 중과실을 인정하여 국가배상책임 외에 공무원 개인의 배상책임까지 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범죄경력조회 회보서에 실효된 금고형 전과 기재 누락 — 공무원 중과실·국가배상 및 개인책임 인정
본 지문 → 배상책임 인정 (○).
⑤ 배상책임 인정 — 매각물건명세서에 최선순위 전세권 인수 취지 기재 누락
경매담당공무원이 매각물건명세서에 매각으로 소멸하지 않고 매수인에게 인수되는 최선순위 전세권의 인수 취지를 기재하지 않은 것은 직무집행상 과실이므로, 이를 신뢰하여 손해를 입은 매수인에 대하여 국가배상책임이 인정된다.
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(판결요지 [3])
주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 '등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것'란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 매각물건명세서에 최선순위 전세권 인수 취지 기재 누락 — 경매담당공무원의 과실·국가배상 인정
본 지문 → 배상책임 인정 (○).
결론
배상책임을 물을 수 없는 것은 ③이므로 정답은 3번이다. 시행규칙상 처분기준에 따른 처분은 나중에 재량하자로 취소되더라도 공무원의 직무집행상 과실이 부정되어 국가배상책임이 성립하지 않는다. ①②④⑤는 모두 배상책임이 인정되는 사안이다.