제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
행정규제기본법 제4조 제2항 단서는 “법령에서 전문적· 기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다.
이에 따라 제정된 ‘고시 등’에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. ‘고시 등’에는 훈령, 예규, 고시 및 공고가 포함된다.
ㄴ. 대법원과는 달리 헌법재판소는 훈령으로 법규사항을 규정하는 것은 설사 상위법의 위임이 있더라도 합헌적인 것으로 인정받기 어렵다고 판시하였다.
ㄷ. 법률유보의 범위에 속하는 사항을 상위법의 위임없이 고시등에 규정하는 것은 위헌이므로 그러한 규정은 국민에 대하여 구속력을 가질 수 없다.
ㄹ. ‘고시 등’에 대하여 판례는 이를 규범구체화행정규칙이라고 본다.
ㅁ. ‘고시 등’이 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 대외적 구속력이 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정규제기본법 제4조 제2항 단서에 따라 제정된 '고시 등'(법령보충적 행정규칙)의 개념 범위, 법규성과 대외적 구속력, 그 인정 근거(상위법령의 위임)와 한계(위임범위 준수). 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
행정규제기본법 제4조(규제 법정주의) ② 규제는 법률에 직접 규정하되, … 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정규제기본법 제4조
행정규제기본법 시행령 제2조(행정규제의 범위 등) ② 법 제2조제1항제2호 및 법 제4조제2항 단서에서 "고시 등"이라 함은 훈령·예규·고시 및 공고를 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정규제기본법 시행령 제2조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — '고시 등'에는 훈령·예규·고시·공고가 포함됨
'고시 등'의 범위는 법률(행정규제기본법)이 아니라 그 위임을 받은 행정규제기본법 시행령 제2조 제2항이 "훈령·예규·고시 및 공고를 말한다"고 정하고 있다. 이는 상위법령의 위임을 받아 법령의 내용을 보충하는 이른바 법령보충적 행정규칙의 형식들이다.
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 헌법재판소도 위임 한계 내의 법령보충규칙에 법규명령의 효력을 인정함
지문은 "대법원과 달리 헌재는 훈령으로 법규사항을 규정하는 것은 상위법의 위임이 있더라도 합헌적인 것으로 인정받기 어렵다"고 하나, 헌재도 대법원과 마찬가지로 법령의 위임을 받은 고시·훈령 등이 위임 한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능함을 인정한다.
헌법재판소 2008. 11. 27. 2005헌마161 결정
"고시"는 행정규칙으로서 일반적으로 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령보충적 행정규칙 (고시) — 위임 한계 내 → 법규명령 + 헌법소원 대상
본 지문 → 옳지 않음.
이 법령보충규칙 법리(2005헌마161)는 제15·14·13·11·8·6·4·3회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. ○ — 법률유보 사항을 위임 없이 고시 등에 규정하면 위헌이어서 구속력이 없음
법령보충적 행정규칙이 대외적 구속력을 갖는 것은 어디까지나 상위법령의 위임에 근거하기 때문이다. 따라서 법률유보의 범위에 속하는 사항을 상위법의 위임 없이 고시 등으로 규정하는 것은 위헌이어서 국민에 대하여 구속력을 가질 수 없다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결
… 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, … 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령보충적 행정규칙：법령의 위임에 따라 법령 내용을 보충하는 행정규칙은 위임 한계 내에서 법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력
본 지문 → 옳다 (○).
이 법령보충규칙 법리(2006두3742)는 제2회 공법 제34번·사례형 제13회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 판례는 '고시 등'을 규범구체화행정규칙이 아니라 법령보충적 행정규칙으로 봄
지문은 판례가 '고시 등'을 규범구체화행정규칙으로 본다고 하나, 판례는 이를 상위법령의 위임에 따라 법령을 보충하는 '법령보충적 행정규칙(법령보충규칙)'으로 보아 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령의 효력을 인정할 뿐, 독일 이론상의 '규범구체화행정규칙'이라는 개념을 채택한 바 없다.
대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결(판결요지 [1])
… 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 … 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (4)：법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령)
본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. ○ — 법령에 근거를 두더라도 위임범위를 벗어나면 대외적 구속력이 없음
'고시 등'이 법령의 위임에 근거하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지가 없다.
대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결(판결요지 [1])
… 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (6)：법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령)
본 지문 → 옳다 (○).
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 2번이다. ㄴ(헌재도 위임 한계 내 법령보충규칙에 법규명령 효력 인정)과 ㄹ(판례는 규범구체화행정규칙이 아니라 법령보충적 행정규칙으로 봄)이 함정이다.