제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
甲은 관할 행정청 乙의 도시관리계획결정으로 인하여 자신의 토지가 개발제한구역 안으로 편입됨에 따라 그 토지를 개발하여 건축물을 건축하려던 자신의 계획을 이룰 수 없게 되었다. 평소 甲은 자신이 소유한 토지의 위치를 고려해 보면 이 지역은 공업지역이나 상업지역으로 적합하다고 생각하여 공개적으로 자신의 개발계획을 피력하고 있었다. 그러나 乙은 충분한 검토와 주민들의 의견수렴절차 없이 일방적으로 甲의 토지와 인근지역을 개발제한구역으로 편입하였다. 이에 甲은 乙의 도시관리계획결정을 취소 또는 무효화하기 위한 법적 조치에 착수하였다.
甲이 취할 수 있는 법적 조치에 관한 설명 중 옳은 것은?
선지
- ① 개발제한구역으로 편입한 도시관리계획결정은 처분에 해당하므로 이익형량을 하지 않거나 적절히 이익형량하지 못하였다는 이유로 당해 도시관리계획결정에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.
- ② 개발제한구역으로의 편입조치는 처분성을 인정받기 어려우므로 헌법소원을 제기하여 절차 위반의 위법을 주장할 수 있다.
- ③ 주민들의 의견수렴절차 없이 행한 개발제한구역지정은 행정절차법상의 계획확정절차를 위반하여 당연무효이므로 무효확인소송의 대상이다.
- ④ 개발제한구역지정으로 인한 권익침해는 추후 건축허가신청이 받아들여지지 않을 때 다툴 수 있고 개발제한구역지정 자체가 구체적으로 권리를 침해하는 행위라고 보기 어려우므로, 이에 대해 항고소송으로 다투는 것은 불가능하다.
- ⑤ 일반적으로 도시관리계획결정은 구체적으로 국민의 권익을 침해하지 않아 처분성이 인정되지 않지만, 개발제한구역지정은 그것만으로 지가하락 등의 결과를 초래하므로 구체적 권익침해가 있다고 보아야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
개발제한구역으로 편입한 도시관리계획결정의 처분성과 그에 대한 항고소송의 가부, 계획재량에 대한 형량명령(형량하자)의 통제, 행정절차법상 계획확정절차의 존부. 옳은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
각 지문 검토
① ○ — 도시관리계획결정은 처분이므로 형량하자를 이유로 취소소송을 제기할 수 있음
고시된 도시관리계획결정(개발제한구역 편입)은 특정 개인의 권리·법률상 이익을 개별적·구체적으로 규제하는 처분이므로 항고소송의 대상이 되고, 행정주체가 계획재량을 행사하면서 이익형량을 전혀 하지 않거나 형량에 하자가 있으면 그 결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 되어 취소소송으로 다툴 수 있다.
대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결
도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (7)：도시관리계획의 처분성
대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결(판결요지 [4])
… 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획 입안·결정의 계획재량과 형량명령：이익형량 누락·해태 = 재량권 일탈·남용
본 지문 → 옳다 (정답).
이 형량명령 법리(97누1501)는 제9회 공법 제28번·제6회 공법 제39번에서도, 계획재량·형량하자 법리(96누8567)는 제14·13·12·10·9·8·6·5·4회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
② ✗ — 개발제한구역 편입조치는 처분성이 인정됨
개발제한구역으로의 편입(도시관리계획결정)은 처분성이 인정되므로 항고소송으로 다투어야 하고, 처분성이 없음을 전제로 헌법소원을 제기하여 절차 위반을 주장한다는 것은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 우리 행정절차법에는 계획확정절차가 규정되어 있지 않음
현행 행정절차법에는 독일식의 '계획확정절차'가 도입되어 있지 않다. 따라서 주민 의견수렴 없이 개발제한구역을 지정하였다는 사정만으로 '행정절차법상 계획확정절차 위반'으로 당연무효가 된다고 볼 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 개발제한구역지정 자체가 처분이므로 항고소송으로 다툴 수 있음
개발제한구역지정(도시관리계획결정)은 그 자체로 국민의 권리를 개별적·구체적으로 규제하는 처분이므로, 추후 건축허가 거부를 기다릴 필요 없이 그 지정에 대하여 곧바로 항고소송으로 다툴 수 있다. "항고소송으로 다투는 것은 불가능하다"는 지문은 틀렸다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 도시관리계획결정은 처분성이 인정됨(전제 자체가 오류)
지문은 "일반적으로 도시관리계획결정은 처분성이 인정되지 않는다"는 것을 전제로 하나, 판례는 고시된 도시관리계획결정 자체가 개별적·구체적 규제효과를 갖는 처분이라고 본다. 지가하락 등의 결과 발생 여부와 관계없이 도시관리계획결정은 처분성이 인정되므로, 그 전제가 틀렸다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. 고시된 도시관리계획결정(개발제한구역 편입)은 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 되고, 계획재량의 행사에 이익형량을 전혀 하지 않거나 형량에 하자가 있으면 형량명령 위반으로 취소소송을 제기할 수 있다. ②④⑤는 처분성을 부정하는 잘못된 전제에서, ③은 행정절차법에 없는 계획확정절차를 근거로 삼은 점에서 각 틀렸다.