제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
행정의 실효성확보수단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제1차로 창고건물의 철거 및 하천부지에 대한 원상복구명령을 하였음에도 이에 불응하므로 대집행계고를 하면서 다시 자진철거 및 하천부지의 원상복구를 명한 경우, 대집행계고서에 기재된 철거 및 원상복구명령도 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이다.
ㄴ. 건물에 대한 2011. 5. 9.자 건축허가를 받은 甲이 건축 중이던 건물을 乙에게 양도하였는데, 乙이 명의를 변경하지 아니한 채 사용승인 없이 건물을 사용하였다는 사유로 관할 행정청이 甲에게 이행강제금을 부과한 경우, 甲은 이의 제기 후 비송사건절차법에 따른 재판에서 이행강제금 부과의 위법을 주장하여야 한다.
ㄷ. 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있고 따로 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되지는 않지만, 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정의 실효성확보수단 — 반복된 대집행계고서상 철거·원상복구명령의 처분성, 건축법상 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차, 국유재산 무단시설에 대한 행정대집행과 사용청구권자의 대위 민사철거. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 대집행계고서에 다시 기재된 철거·원상복구명령은 독립한 처분이 아님
제1차 철거 및 원상복구명령으로 이미 의무가 발생한 이상, 대집행계고를 하면서 다시 기재한 자진철거·원상복구명령은 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 종전 의무의 이행을 독촉하는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 아니다.
대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결
제1차로 창고건물의 철거 및 하천부지에 대한 원상복구명령을 하였음에도 이에 불응하므로 대집행계고를 하면서 다시 자진철거 및 토사를 반출하여 하천부지를 원상복구할 것을 명한 경우, 행정대집행법상의 철거 및 원상복구의무는 제1차 철거 및 원상복구명령에 의하여 이미 발생하였다 할 것이어서, 대집행계고서에 기재된 자진철거 및 원상복구명령은 새로운 의무를 부과하는 것이라고 볼 수 없으며, 단지 종전의 철거 및 원상복구를 독촉하는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행계고서에 다시 기재된 철거·원상복구명령의 처분성 ✗(독촉 통지에 불과)
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 건축법상 이행강제금 부과처분은 항고소송으로 다투어야 함
지문은 甲이 비송사건절차법에 따른 재판에서 다투어야 한다고 하나, 건축법상 이행강제금은 2005년 개정으로 비송사건절차법 준용 규정이 삭제되어 그 부과처분이 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다. 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되는 것은 그러한 불복절차를 명문으로 둔 농지법상 이행강제금의 경우이다.
대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결
… 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 (5)
건축법상 이행강제금은 위와 달리 비송절차 준용 규정이 없으므로 항고소송으로 다투어야 한다. 따라서 "비송사건절차법에 따른 재판에서 위법을 주장하여야 한다"는 지문은 틀렸다.
본 지문 → 옳지 않음.
이 농지법 이행강제금 불복절차 법리(2018두42955)는 제13회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 대집행 미실시 시 사용청구권자는 국가를 대위하여 민사철거를 구할 수 있음
국유재산에 아무런 권원 없이 설치된 시설물에 대하여는 행정대집행이 가능하므로 따로 민사소송으로 철거를 구할 수 없으나, 행정청이 대집행을 실시하지 않는 경우에는 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가진 자가 그 청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 민사소송으로 시설물의 철거를 구할 수 있다.
대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결
[1] 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여는 행정청이 행정대집행을 실시할 수 있으므로 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다.
[2] 다만 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 아니하는 경우, 그 국유재산에 대하여 사용청구권을 가지고 있는 자는 그 청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국유재산 무단시설 — 대집행 가능(민사철거 ✗) / 대집행 미실시 시 사용청구권자의 국가 대위 민사철거 ○
본 지문 → 옳다 (○).
결론
옳은 것은 ㄷ이므로 정답은 2번이다. ㄱ(반복된 대집행계고서상 명령은 독립한 처분 ✗), ㄴ(건축법 이행강제금은 항고소송 대상이지 비송사건절차법 대상이 아님)이 함정이다.