제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
신고에 관한 판례의 입장을 설명한 것 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 구 의료법상의 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고에 해당하지만, 동 법령상 신고사실의 확인행위로서 의료기관 개설 신고필증(현재의 신고증명서)을 교부하도록 규정한 이상, 신고필증의 교부가 없다면 의원개설신고의 효력은 인정되지 않는다.
- ② 건축신고에 대한 반려행위는 건축신고가 반려될 경우 건축주 등의 지위가 불안정해진다는 점에서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
- ③ 구 ｢장사 등에 관한 법률｣에 의한 사설납골시설(현재의 사설봉안시설)의 설치신고가 법이 정한 요건을 모두 갖추고 있는 경우에 행정청은 수리의무가 있으나, 예외적으로 보건위생상의 위해방지나 국토의 효율적 이용 등과 같은 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다.
- ④ 건축법상의 건축신고가 다른 법률에서 정한 인가·허가 등의 의제효과를 수반하는 경우에는 일반적인 건축신고와는 달리 특별한 사정이 없는 한 수리를 요하는 신고에 해당한다.
- ⑤ 신고납부방식의 조세에 있어서 납세의무자의 신고행위가 당연무효로 되지 않는 한, 납세의무자가 납세의무가 있는 것으로 오인하고 신고 후 조세납부행위를 하였다 하더라도 그것이 곧 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
신고의 유형(수리를 요하지 않는 신고 vs 수리를 요하는 신고)과 그 효력·처분성에 관한 판례의 입장 — 의원개설신고와 신고필증, 건축신고 반려의 처분성, 사설납골시설 설치신고의 수리의무와 그 한계, 인허가 의제를 수반하는 건축신고의 성질, 신고납세방식 조세의 신고행위와 부당이득. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① ✗ — 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고이고, 신고필증 교부가 없어도 효력이 인정됨
구 의료법상 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고(자기완결적 신고)로서 적법한 요건을 갖춘 신고가 접수되면 그 자체로 효력이 발생하고, 신고필증(신고증명서)의 교부는 신고사실의 확인행위에 불과하므로 그 교부가 없다고 하여 개설신고의 효력이 부정되지 않는다. 따라서 "신고필증의 교부가 없다면 의원개설신고의 효력이 인정되지 않는다"는 지문은 틀렸다.
대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2953 판결
가. 의료법이 의원, 치과의원, 한의원 또는 조산소의 개설은 단순한 신고사항으로만 규정하고 있는 것은 그 개설의 신고를 받은 행정관청으로서는 별다른 심사, 결정 없이 그 신고를 당연히 수리하여야 함을 뜻하는 것이다.
나. 의료법시행규칙 제22조 제3항에 의하면 의원개설 신고서를 수리한 행정관청이 소정의 신고필증을 교부하도록 되어 있다 하여도 이는 신고사실의 확인행위로서 신고필증을 교부하도록 규정한 것에 불과하고 그와 같은 신고필증의 교부가 없다 하여 개설신고의 효력을 부정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고 — 신고필증 교부 없어도 신고 효력 인정
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 처분임
건축신고가 반려될 경우 건축주 등은 시정명령·이행강제금·벌금 등의 불이익을 받을 수 있어 그 지위가 불안정해지므로, 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결
… 건축신고 반려행위가 이루어진 경우 당사자로서는 … 건축물을 건축하려는 지위가 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위 (2)：건축신고 반려행위의 처분성
본 지문 → 옳다 (○).
이 건축신고 반려 처분성 법리(2008두167)는 제14·11·9·7·6회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ ○ — 사설납골시설 설치신고는 요건 충족 시 수리의무, 중대한 공익상 필요 시 수리 거부 가능
사설납골시설 설치신고가 금지지역에 해당하지 않고 설치기준을 갖추면 행정청은 이를 수리하여야 하나, 예외적으로 보건위생상 위해 방지나 국토의 효율적 이용 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다.
대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결
구 장사 등에 관한 법률 제14조 제1항에 의한 사설납골시설의 설치신고는 같은 법 제15조 각 호에 정한 사설납골시설 설치 금지지역에 해당하지 않고 같은 법 제14조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3]에 정한 설치기준에 부합하는 한 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사설납골시설 설치신고 — 요건 충족 시 수리의무, 중대한 공익상 필요 시 수리 거부 가능
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 인허가 의제효과를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고임
건축법상 건축신고가 다른 법률에서 정한 인가·허가 등의 의제효과를 수반하는 경우에는, 관련 인허가 요건에 대한 실질적 심사가 필요하므로 일반적인 건축신고와 달리 특별한 사정이 없는 한 수리를 요하는 신고에 해당한다.
대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결
… 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 '수리를 요하는 신고'로 보는 것이 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위 (3)：인허가 의제가 수반되는 건축신고의 법적 성질
본 지문 → 옳다 (○).
이 인허가 의제 건축신고 법리(2010두14954)는 제14회 공법 제36번·제7회 공법 제24번·제6회 공법 제28번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 신고납세방식 조세에서 신고행위가 당연무효가 아닌 한 부당이득이 아님
신고납세방식의 조세는 납세의무자의 신고에 의하여 납세의무가 확정되므로, 그 신고행위가 중대·명백한 하자로 당연무효로 되지 않는 한, 납세의무가 있는 것으로 오인하고 신고·납부하였더라도 그 납부액이 곧바로 부당이득이 되는 것은 아니다.
대법원 2006. 1. 13. 선고 2004다64340 판결
취득세와 등록세는 신고납세방식의 조세로서, 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신고납세방식 조세 — 신고행위가 당연무효가 아닌 한 오인 신고·납부해도 부당이득 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고여서 신고필증 교부가 없어도 그 효력이 인정된다. ②(건축신고 반려 = 처분), ③(사설납골시설 신고 수리의무·공익상 거부), ④(인허가 의제 건축신고 = 수리를 요하는 신고), ⑤(신고납세 조세 신고 당연무효 아니면 부당이득 ✗)는 모두 판례에 부합하는 옳은 설명이다.