제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
지방자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법재판소 결정에 의할 때, 중앙행정기관이 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 하므로 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 모두 허용될 수 없다.
ㄴ. 헌법재판소 결정에 의할 때, 구 폐기물관리법 제43조 제1항에 의한 행정기관의 감사가 과다감사 및 중복감사에 해당하여 감사대상의 영업의 자유를 침해할 소지가 있지만, 환경보전과 쾌적한 생활환경 유지라는 동 조항의 입법목적에 비추어 행정기관은 민원이 있는 경우 다시 감사할 수 있다.
ㄷ. 대법원 판결에 의할 때, 구 지방자치법 제157조 제1항은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, … 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.”고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 그 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우만을 말하고, 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우는 포함되지
아니한다.
ㄹ. 헌법재판소 결정에 의할 때, 감사원이 지방자치단체를 상대로 감사를 하면서 위임사무에 대하여 뿐만 아니라 자치사무에 대하여도 합법성 감사와 더불어 합목적성 감사까지 하는 것은 그것이 법률에 근거하여 이루어진 감사행위라고 하여도 헌법상 보장된 지방자치권의 본질적 내용을 침해한 것이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
지방자치단체에 대한 감사와 통제 — 중앙행정기관의 자치사무 감사 요건, 폐기물관리법상 감사의 한계, 자치사무에 관한 명령·처분의 '법령위반'에 재량권 일탈·남용이 포함되는지, 감사원의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 허용 여부. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
지방자치법 제188조(위법·부당한 명령이나 처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 … 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. ⑤ … 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 … 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제188조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 중앙행정기관의 자치사무 감사는 위법 확인·감사대상 특정을 요함
중앙행정기관이 자치사무를 감사하려면 특정한 법령위반이 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능하고 감사대상이 특정되어야 하며, 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항 미특정 감사, 적발을 위한 감사는 허용되지 않는다.
헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정
중앙행정기관이 구 지방자치법 제158조 단서 규정상의 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 한다. 따라서 … 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 모두 허용될 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자치사무에 대한 감사와 지방자치권
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ○ — 폐기물관리법상 감사는 합헌이고 민원이 있는 경우 다시 감사할 수 있음
폐기물관리법 제43조 제1항의 감사는 과다·중복감사로 영업의 자유를 침해할 소지가 있으나, 환경보전과 쾌적한 생활환경 유지라는 정당한 입법목적에 비추어 영업의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않는 합헌 규정이고, 민원이 있는 경우 다시 감사하는 것도 정당한 감사권의 행사이다.
헌법재판소 2003. 12. 18. 2001헌마754 결정
폐기물관리법 제43조 제1항은 그 감사의 주체 또는 근거만을 규정하고 있을 뿐 감사의 횟수나 시기·방법 등 그 구체적인 내용에 대하여는 별다른 제한을 두고 있지 아니하여 과다감사 및 중복감사로 인하여 국민들의 영업의 자유를 침해할 소지가 있으나, 위 조항은 환경보전과 쾌적한 생활환경 조성이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 목적과 수단 사이에 적정한 비례관계가 유지되어 있으며 영업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니어서 헌법에 위반되는 규정이라고는 볼 수 없다. 나아가 오염피해진정 등 민원이 있는 경우나 환경오염의 우려가 있는 경우에는 언제든지 수시로 감사하여야만 환경오염을 예방할 수 있으므로, 민원이 있는 경우 다시 감사하는 것도 위 조항에 근거한 정당한 감사권의 행사이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 폐기물관리법상 행정기관의 감사 — 과다·중복감사 소지 있으나 합헌, 민원 시 수시 재감사 가능
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ✗ — 자치사무의 '법령위반'에는 재량권 일탈·남용도 포함됨
지문은 자치사무에 관한 명령·처분이 '법령에 위반되는 경우'를 명시적 법령을 구체적으로 위반한 경우만으로 좁게 보고 재량권 일탈·남용은 포함되지 않는다고 하나, 판례는 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우도 '법령위반'에 포함된다고 본다.
대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결
[다수의견] … 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 … 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자치사무에 대한 시정명령·취소권의 요건 '법령위반'에 재량권 일탈·남용 포함 (승진임용 직권취소)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2005추62)는 제7회 공법 제40번·제3회 공법 제27번·사례형 제13회 공법 제2문에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 감사원의 자치사무에 대한 합목적성 감사는 지방자치권 침해가 아님
지문은 감사원이 자치사무에 대하여 합목적성 감사까지 하는 것이 지방자치권의 본질적 내용을 침해한다고 하나, 헌재는 감사원법이 위임사무·자치사무의 구별 없이 합목적성 감사도 허용하고 있고 이는 지방자치권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라고 보았다.
헌법재판소 2008. 5. 29. 2005헌라3 결정
감사원법은 지방자치단체의 위임사무나 자치사무의 구별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 허용하고 있는 것으로 보이므로, 감사원의 지방자치단체에 대한 이 사건 감사는 법률상 권한 없이 이루어진 것은 아니다. 그리고 헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 점, 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 협력관계를 이루어 국민에 대한 행정책임을 다하여야 한다는 점, 감사원법에서 지방자치권의 존중을 위한 여러 제도적 장치를 마련하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 관련규정이 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 감사원의 지방자치단체 자치사무에 대한 합목적성 감사 — 지방자치권 침해 ✗(합헌)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ이므로 정답은 5번이다. ㄷ은 자치사무의 '법령위반'에 재량권 일탈·남용이 포함되지 않는다고 한 점(판례는 포함), ㄹ은 감사원의 자치사무 합목적성 감사가 지방자치권을 침해한다고 한 점(헌재는 침해 아님)에서 각 틀렸다. ㄱ(중앙행정기관 자치사무 감사 요건)·ㄴ(폐기물관리법 감사 합헌·민원 시 재감사)은 옳다.