제1회(2012년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 법원의 재판의 전제가 되는 경우에는 본안심리에 부수하는 구체적 규범통제의 형식으로 심사하며, 이때의 심사기준에는 형식적 의미의 헌법과 법률뿐만 아니라 국회의 동의를 받은 조약이나 대통령의 긴급명령도 포함된다.
- ② 행정소송에서 대법원이 명령·규칙이 위헌 또는 위법이라는 이유로 무효로 선언하고 이 판결이 관보에 게재되었다 하더라도 그 명령·규칙이 일반적으로 무효로 되는 것은 아니다.
- ③ 법령보충적 행정규칙뿐만 아니라 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 행정의 자기구속원리에 따라 대외적 구속력을 가지는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
- ④ 대법원은, 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 본다.
- ⑤ 행정기관에 행정입법 제정의 법적 의무가 있는 경우에 그 제정의 부작위는 공권력의 불행사에 해당하므로 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정입법에 대한 사법적 통제 — 구체적 규범통제의 심사기준, 명령·규칙 위헌·위법 판결의 효력 범위, 자기구속원리에 따른 행정규칙의 헌법소원 대상성, 처분적 조례의 항고소송 대상성, 행정입법부작위에 대한 부작위위법확인소송의 가부. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
대한민국헌법 제107조 ② 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제107조
각 지문 검토
① ○ — 구체적 규범통제와 그 심사기준
명령·규칙의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우 본안심리에 부수하여 구체적 규범통제 방식으로 심사하며, 그 심사기준에는 형식적 의미의 헌법과 법률뿐 아니라 국회의 동의를 받은 조약이나 대통령의 긴급명령·긴급재정경제명령도 포함된다.
대법원 2019. 6. 13. 선고 2017두33985 판결
법원이 법률 하위의 법규명령, 규칙, 조례, 행정규칙 등이 위헌·위법인지를 심사하려면 그것이 '재판의 전제'가 되어야 한다. … 그 조항이 위헌·위법인지에 따라 그 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (12)：구체적 규범통제
본 지문 → 옳다 (○).
이 구체적 규범통제 법리(2017두33985)는 제1회 공법 제28번·사례형 제3회 공법 제1문에서도 출제되었습니다.
② ○ — 명령·규칙 무효 판결은 일반적으로 무효로 되는 효력이 없음
구체적 규범통제는 당해 사건에서 그 명령·규칙의 적용을 배제하는 개별적 효력만 있을 뿐이므로, 대법원이 명령·규칙을 위헌·위법으로 무효로 선언하고 그 판결이 관보에 게재되었더라도 그 명령·규칙이 일반적으로 무효로 되는 것은 아니다.
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 자기구속원리에 따라 대외적 구속력을 가지는 재량준칙은 헌법소원 대상이 됨
법령보충적 행정규칙뿐 아니라, 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하고 평등·신뢰보호 원칙에 따라 행정의 자기구속이 인정되어 대외적 구속력을 가지게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
헌법재판소 2001. 5. 31. 99헌마413 결정
행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 … 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정규칙(법령보충규칙·자기구속 재량준칙)의 헌법소원 대상성
본 지문 → 옳다 (○).
이 자기구속 재량준칙 법리(99헌마413)는 제13회 공법 제36번·제8회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 처분적 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분임
조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우, 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결(판결요지 [1])
조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (8)： 조례
본 지문 → 옳다 (○).
이 처분적 조례 법리(95누8003)는 제8회 공법 제22번·제4회 공법 제38번·사례형 제7회 공법 제1문에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 아님
추상적인 법령의 제정 여부 등은 그 자체로 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니므로, 행정입법 제정의 부작위(행정입법부작위)는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다(그 구제는 헌법소원에 의한다). 따라서 "부작위위법확인소송의 대상이 된다"는 지문은 틀렸다.
대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결
행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (13)：행정입법부작위
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 행정입법부작위 법리(91누11261)는 제12회 공법 제24번·제9회 공법 제32번·제8회 공법 제22번·제5회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. 행정입법부작위는 추상적 법령의 제정 여부에 관한 것이어서 구체적 권리의무에 직접 변동을 주지 않으므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않고, 그 구제는 헌법소원에 의한다. ①④는 모두 판례에 부합하는 옳은 설명이다.