제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 2번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 비밀증서에 의한 유언이 방식을 갖추지 못하였더라도 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
- ② 혼인외의 자를 혼인 중의 친생자로 출생신고한 경우, 그 출생신고는 무효이지만 인지신고로서의 효력은 인정할 수 있다.
- ③ 타인의 자를 자기의 자로 출생신고한 경우, 그 출생신고는 무효이나, 입양의 실질적 요건을 갖추었다면 입양신고로서의 효력은 인정할 수 있다.
- ④ 공동상속인 전원의 협의에 따라 상속재산 전부를 상속인 중 일부에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기가 법정기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도, 상속인들 사이에 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 볼 수 있다.
- ⑤ 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 중혼을 이유로 취소되었다면, 그 상속재산은 법률상 원인 없이 취득한 것이 된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
신분행위(유언·인지·입양·상속)와 무효행위의 전환에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 방식에 흠결이 있는 비밀증서 유언의 자필증서 유언으로의 전환, ② 혼인외의 자를 친생자로 출생신고한 경우 인지신고로서의 효력, ③ 타인의 자를 자기의 자로 출생신고한 경우 입양신고로서의 효력, ④ 법정기간을 넘겨 무효인 상속포기의 협의분할로서의 효력, ⑤ 혼인취소의 소급효와 이미 이루어진 상속의 효력을 차례로 점검한다.
근거 법령
민법 제1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환) 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1071조
가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. …
— 국가법령정보센터 · 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조
민법 제824조(혼인취소의 효력) 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제824조
각 지문 검토
① ○ — 방식에 흠결이 있는 비밀증서 유언도 자필증서의 방식을 갖추었다면 자필증서 유언으로 전환된다
민법 제1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환) 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1071조
본 지문 → 옳음.
근거: 비밀증서 유언(민법 제1069조)이 그 엄격한 방식을 갖추지 못하였더라도, 유언자의 최종의사를 되도록 존중하려는 취지에서 민법은 제1071조로 무효행위의 전환을 명문화하였다. 즉 그 증서가 자필증서 유언의 방식(제1066조: 전문·연월일·주소·성명의 자서와 날인)에 적합하다면 자필증서 유언으로서 효력을 가진다. 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
② ○ — 혼인외의 자를 친생자로 출생신고한 경우, 그 신고는 인지신고로서의 효력이 있다
가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. …
— 국가법령정보센터 · 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조
본 지문 → 옳음.
근거: 혼인외의 자는 부가 인지하여야 법률상 친자관계가 생긴다(민법 제855조). 그런데 부가 그 혼인외의 자를 혼인 중의 친생자인 것처럼 출생신고하면, 그 출생신고는 혼인 중의 출생자 신고로서는 사실과 달라 효력이 없으나, 부가 자신의 자녀임을 인정하는 의사표시는 그 안에 담겨 있으므로 가족관계등록법 제57조 제1항에 따라 인지신고로서의 효력이 인정된다. 이 경우 출생신고에 담긴 진실한 친자관계(혈연)가 인지로써 공시되는 것이므로 지문은 옳다. (③과 달리 여기서는 신고인과 자녀 사이에 실제 혈연관계가 있다는 점이 다르다.)
③ ○ — 타인의 자를 자기의 자로 출생신고한 경우, 입양의 실질적 요건을 갖추었다면 입양신고로서의 효력이 인정된다
대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결(판결요지 [1])
당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, … 이와 같은 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 입양의 요건 (2)：허위의 친생자 출생신고
본 지문 → 옳음.
근거: 타인의 자(혈연관계 없는 자)를 자기의 친생자로 출생신고한 경우, 그 신고는 친생자 신고로서는 무효이다(혈연이 없기 때문). 그러나 당사자에게 양친자관계를 창설할 의사가 있고 입양의 실질적 요건(제869조 이하)이 모두 갖추어져 있다면, 그 허위의 친생자 출생신고는 입양신고로서의 기능을 발휘하여 입양의 효력이 발생한다(무효행위의 전환 법리의 신분행위적 적용). 따라서 이후 그 호적기재를 말소하려는 친생자관계부존재확인청구는 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2000므1493 전합)는 제3회 민사법 제8번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 법정기간을 넘겨 무효인 상속포기라도, 전원의 의사 합치가 있으면 상속재산의 협의분할이 이루어진 것으로 볼 수 있다
대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(판결요지)
상속재산 전부를 상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 그 1인과 나머지 상속인들 사이에는 … 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상속포기가 기간도과로 무효인 경우 상속재산 협의분할로서의 효력：1인에게 전부 귀속시킬 의사의 합치가 있으면 협의분할이 이루어진 것으로 봄
본 지문 → 옳음.
근거: 상속포기는 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 내에 하여야 하므로(민법 제1019조 제1항), 그 기간을 넘긴 상속포기신고는 상속포기로서는 무효이다. 그러나 상속재산 전부를 특정 상속인 1인에게 몰아주기 위한 방편으로 나머지 상속인들이 포기신고를 한 것이라면, 그들 사이에는 "1인이 전부 취득하고 나머지는 취득하지 않는다"는 의사의 합치가 있다고 볼 수 있으므로, 이는 그러한 내용의 상속재산 협의분할(민법 제1013조)로서 유효하게 평가된다(무효행위 전환의 취지). 지문은 옳다.
이 판례(88누9305)는 제2회 민사법 제6번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 혼인취소는 소급효가 없으므로, 취소 전에 이미 이루어진 상속은 유효하고 부당이득이 되지 않는다 (정답)
민법 제824조(혼인취소의 효력) 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.
대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(판결요지 [1])
민법 제824조는 "혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다."고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 혼인의 취소 (2)：중혼을 이유로 한 혼인 취소의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 혼인취소의 효력은 장래를 향하여만 생기고 기왕에 소급하지 않는다(민법 제824조). 따라서 혼인 중에 배우자 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 상속을 받은 뒤에 그 혼인이 중혼을 이유로 취소되더라도, 상속 당시에는 유효한 배우자였으므로 그때 발생한 상속은 소급하여 무효로 되지 않는다. 상속의 법률상 원인(배우자로서의 상속권)이 그대로 유지되므로 그 상속재산은 "법률상 원인 없이 취득한 것"이 아니어서 부당이득이 성립하지 않는다. 지문은 "법률상 원인 없이 취득한 것이 된다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(95다48308)는 제14회 민사법 제44번, 제3회 민사법 제9번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번. 혼인취소는 소급효가 없으므로(민법 제824조), 배우자로서 상속을 받은 후 그 혼인이 중혼을 이유로 취소되어도 이미 이루어진 상속은 유효하여 부당이득이 되지 않는다(95다48308). 나머지는 모두 옳다 — ① 방식에 흠결이 있는 비밀증서 유언은 자필증서 방식에 적합하면 자필증서 유언으로 전환되고(민법 제1071조), ② 혼인외의 자에 대한 친생자 출생신고는 인지신고로서의 효력이 있으며(가족관계등록법 제57조), ③ 타인의 자에 대한 친생자 출생신고는 입양의 실질적 요건을 갖추면 입양신고로서 기능하고(2000므1493 전합), ④ 기간도과로 무효인 상속포기도 전원의 의사 합치가 있으면 협의분할로 볼 수 있다(88누9305).