제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 3번
문제
민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 대가관계 없는 일방적 급부행위에 대해서는 민법 제104조가 적용되지 않는다.
- ② 경매에 의한 재산권의 이전에 대해서는 민법 제104조가 적용된다.
- ③ 매매계약 등 쌍무계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우, 그로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 그 불공정성을 이유로 제소하지 못하도록 하는 합의도 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
- ④ 대리인에 의한 법률행위에 있어 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 판단하고, 궁박상태에 있었는지의 여부는 본인을 기준으로 판단한다.
- ⑤ 민법 제104조에 따라 무효인 법률행위는 원칙적으로 추인에 의해서도 유효로 될 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 대가관계 없는 일방적 급부행위(증여 등)에 대한 제104조의 적용 여부, ② 경매에 대한 제104조의 적용 여부, ③ 불공정을 이유로 한 제소를 금지하는 부제소합의의 효력, ④ 대리행위에서 궁박·경솔·무경험의 판단 기준, ⑤ 불공정한 법률행위의 추인 가부를 차례로 점검한다.
근거 법령
민법 제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제104조
각 지문 검토
① ○ — 대가관계 없이 일방적 급부만 있는 증여 등에는 제104조가 적용되지 않는다
대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결(판결요지)
민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재할 것을 요건으로 하므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 불공정한 법률행위에 해당 여부를 논의할 수 있는 성질의 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증여계약에서 불공정한 법률행위 성립 여부：대가관계 부존재
본 지문 → 옳음.
근거: 제104조의 불공정한 법률행위는 객관적 요건으로 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형을 요구한다. 그런데 증여처럼 애초에 대가관계(반대급부)가 없는 일방적 급부행위는 비교할 반대급부 자체가 없어 "현저한 불균형"을 논할 여지가 없으므로 제104조가 적용되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(99다56833)는 제12회 민사법 제1번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 경매에는 불공정한 법률행위에 관한 민법 제104조가 적용되지 않는다 (정답)
대법원 1980. 3. 21.자 80마77 결정(판결요지)
경매에 있어서는 불공정한 법률행위 또는 채무자에게 불리한 약정에 관한 것으로서 효력이 없다는 민법 제104조, 제608조는 적용될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경매와 불공정한 법률행위：경매에는 민법 제104조가 적용되지 않음
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 경매(경매절차에 의한 재산권 이전)의 매각가격은 법원이 주관하는 적법한 절차에 따라 최저매각가격 결정·매각 등을 거쳐 형성되는 것이어서, 사적 자치에 기초한 폭리행위를 규제하려는 제104조가 예정하는 상황이 아니다. 따라서 경락가격이 시가보다 저렴하더라도 그것이 경락허가결정의 불복사유가 되지 못하고, 경매에는 제104조가 적용될 여지가 없다는 것이 판례이다. 지문은 "경매에 대해서는 민법 제104조가 적용된다"고 하였으므로 옳지 않다.
③ ○ — 불공정하여 무효인 계약의 불이익 당사자로 하여금 제소하지 못하게 하는 부제소합의도 무효이다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결(판결요지 [1])
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 '불공정한 법률행위'에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 목적 (10)：불공정한 법률행위 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 제104조는 궁박·경솔·무경험 상태의 약자를 보호하기 위한 강행규정이다. 만약 불공정하여 무효인 계약에 딸린 부제소합의(그 불공정성을 다투지 못하게 하는 합의)를 유효로 인정한다면, 피해 당사자가 무효를 주장할 길이 봉쇄되어 제104조의 보호가 형해화된다. 따라서 그러한 부제소합의도 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 지문은 옳다.
이 판례(2009다50308)는 제11회 민사법 제12번, 제10회 민사법 제10번, 제6회 민사법 제33번, 제2회 민사법 제6번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
④ ○ — 대리행위에서 경솔·무경험은 대리인을 기준으로, 궁박은 본인을 기준으로 판단한다
대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결(판결요지 [2])
대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 목적 (8)：불공정한 법률행위와 대리인에 의한 폭리행위 — 경솔·무경험은 대리인 기준, 궁박은 본인 기준
본 지문 → 옳음.
근거: 경솔·무경험은 의사결정 과정에 관한 주관적 사정이므로 실제로 법률행위를 한 대리인을 기준으로 판단하고, 궁박은 경제적·정신적 곤궁이라는 상태에 관한 것이므로 그 법률효과가 귀속되는 본인을 기준으로 판단한다. 이렇게 요소별로 판단 기준을 나누는 것이 판례의 태도이다. 지문은 이를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2002다38927)는 제13회 민사법 제5번, 제12회 민사법 제1번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 제104조에 의해 무효인 법률행위는 추인에 의해서도 원칙적으로 유효로 될 수 없다
대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결(판결요지)
불공정한 법률행위로서 무효인 법률행위는 추인에 의하여 유효로 될 수 없고, 다만 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조에 의하여 다른 법률행위로서 효력을 가질 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불공정한 법률행위와 추인의 효력：무효의 비치유
본 지문 → 옳음.
근거: 제104조 위반의 무효는 사회질서 위반(제103조)에 준하는 절대적 무효이므로, 당사자가 이를 추인하더라도 유효로 되지 않는다(민법 제139조 본문의 무효행위 추인 법리도 적용되지 않는다). 다만 무효행위의 전환(제138조)에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 여지가 있을 뿐이다(예: 매매대금 과다로 무효인 매매를 적정 대금의 매매로 전환). 지문은 "원칙적으로 추인에 의해서도 유효로 될 수 없다"고 하였으므로 옳다.
이 판례(94다10900)는 제12회 민사법 제1번, 제9회 민사법 제1번, 제8회 민사법 제1번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 2번. 경매의 매각가격은 법원이 주관하는 적법한 절차를 통해 형성되므로 사적 폭리행위를 규제하는 민법 제104조가 적용될 여지가 없다(80마77). 나머지는 모두 옳다 — ① 대가관계 없는 증여 등 일방적 급부행위에는 제104조가 적용되지 않고(99다56833), ③ 불공정하여 무효인 계약의 불이익 당사자가 이를 다투지 못하게 하는 부제소합의도 특별한 사정이 없는 한 무효이며(2009다50308), ④ 대리행위에서 경솔·무경험은 대리인을, 궁박은 본인을 기준으로 판단하고(2002다38927), ⑤ 불공정한 법률행위는 추인으로 유효로 될 수 없고 다만 무효행위의 전환이 가능할 뿐이다(94다10900).