제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 8번
문제
甲이 X 부동산을 乙에게 매도하기로 약정하고, 계약금 및 중도금을 수령한 뒤 이를 다시 丙에게 매도하고 丙에게 먼저 소유권이전등기를 마쳐주었다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 甲을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우, 甲은 이행불능의 항변으로 대항할 수 있고, 이에 대하여 乙은 계약해제 없이도 전보배상을 구하는 취지로 청구를 변경할 수 있다.
- ② 乙이 甲에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 불법행위로 인한 손해배상청구권을 취득한 경우, 乙은 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.
- ③ 丙이 甲의 이중매매에 적극 가담한 것으로 인정되는 경우, 乙은 甲을 대위함이 없이 직접 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
- ④ 乙이 甲에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 甲과 丙 사이의 매매계약에 대하여 채권자취소권을 행사하는 것은 허용되지 않는다.
- ⑤ 만약 丁이 丙 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 丙으로부터 X를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤더라도, 甲과 丙 사이의 매매계약이 사회질서에 반하여 무효인 것으로 인정되면, 丁은 선의의 제3자임을 증명하더라도 보호받을 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
甲이 X 부동산을 乙에게 매도(계약금·중도금 수령)한 뒤 다시 丙에게 매도하고 丙에게 먼저 소유권이전등기를 마쳐 준 부동산 이중매매 사안이다. ① 이행불능과 전보배상으로의 청구변경, ② 채무불이행책임과 불법행위책임의 청구권경합, ③ 이중매매가 반사회질서로 무효인 경우 제1매수인의 말소청구 방법, ④ 특정물채권(소유권이전등기청구권) 보전을 위한 채권자취소권의 가부, ⑤ 반사회질서 무효의 절대성과 선의의 전득자 보호 여부를 차례로 점검한다.
근거 법령
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제390조
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제406조
각 지문 검토
① ○ — 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 채권자는 계약을 해제하지 않고도 전보배상을 청구할 수 있고 이행청구를 전보배상청구로 변경할 수 있다
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제390조
본 지문 → 옳음.
근거: 甲이 丙에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 甲의 乙에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다. 이행불능은 본래의 급부를 이행에 갈음하는 손해배상(전보배상, 제390조)으로 전환시키는 사유이므로, 채권자 乙은 반드시 계약을 해제하지 않더라도 곧바로 전보배상을 청구할 수 있다. 따라서 소유권이전등기청구 소송에서 甲이 이행불능의 항변을 하면, 乙은 계약해제 없이도 그 청구취지를 전보배상을 구하는 것으로 변경할 수 있다. 지문은 옳다.
② ○ — 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개·독립의 청구권으로 경합하므로, 채권자는 어느 쪽이든 선택하여 행사할 수 있다
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제390조
본 지문 → 옳음.
근거: 하나의 행위가 채무불이행(제390조)의 요건과 불법행위(제750조)의 요건을 모두 충족하는 경우, 판례는 두 손해배상청구권이 서로 별개의 독립한 권리로서 경합한다고 본다(청구권경합설). 따라서 채권자 乙은 그중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있고, 각 청구권은 성립요건·입증책임·소멸시효 등에서 독립적으로 취급된다. 지문은 옳다.
③ ✗ — 이중매매가 반사회질서로 무효인 경우, 제1매수인은 아직 소유자가 아니므로 매도인을 대위하여 말소를 구할 수 있을 뿐 직접 청구할 수는 없다 (정답)
대법원 1980. 5. 27. 선고 80다565 판결(판결요지)
소외인으로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 것이 원고에 대한 배임행위로서 반사회적 법률행위에 의한 것이라면 원고는 소외인을 대위하여 피고 앞으로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반사회적 이중매매와 채권자대위：제1매수인은 소유자가 아니므로 매도인을 대위하여 제2매수인 명의 등기 말소를 구할 수 있을 뿐 직접 청구 불가
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 丙이 甲의 배임행위에 적극 가담하여 甲·丙 사이의 매매가 반사회질서로 무효(제103조)라 하더라도, 乙은 아직 등기를 갖추지 못하여 X의 소유자가 아니라 甲에 대한 채권자에 불과하다. 무효인 丙 명의 등기의 말소를 구하는 것은 소유권에 기한 방해배제청구권(물권적 청구권)이므로 이는 소유자인 甲에게 있다. 따라서 乙은 甲을 대위하여(제404조) 甲의 丙에 대한 말소청구권을 행사할 수 있을 뿐, 직접 자신의 이름으로 丙에게 말소를 청구할 수는 없다. 지문은 "甲을 대위함이 없이 직접 丙을 상대로" 청구할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.
④ ○ — 특정물채권인 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 것은 허용되지 않는다
대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(판결요지 [3])
채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 피보전채권 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 채권자취소권(제406조)은 총채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산이 부당하게 감소되는 것을 막기 위한 제도이므로, 그 피보전채권은 원칙적으로 금전채권이어야 한다. 소유권이전등기청구권과 같은 특정물채권은 채무자의 일반재산의 감소와 직접 관련되지 않으므로, 이를 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 없다. 따라서 乙은 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 甲·丙의 매매계약을 사해행위로 취소할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(98다56690)는 제15회 제12번, 제12회 제3번, 제8회 제21번, 제5회 제23번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ ○ — 반사회질서 법률행위의 무효는 절대적 무효이므로, 丁이 선의임을 증명하더라도 보호받지 못한다
민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제103조 · 표준판례: 법률행위의 목적 (5)：부동산 이중매매
본 지문 → 옳음.
근거: 제103조 위반의 무효는 절대적 무효로서, 통정허위표시의 무효(제108조 제2항)와 달리 선의의 제3자를 보호하는 규정이 없다. 따라서 甲·丙의 매매가 반사회질서로 무효이면 丙은 소유권을 취득하지 못하고, 그 무효인 등기를 신뢰하여 丙으로부터 X를 매수한 丁도 선의였음을 증명하더라도 소유권을 취득하지 못한다(무효의 효과가 전득자에게도 그대로 미친다). 지문은 옳다.
결론
정답은 3번. 이중매매가 반사회질서로 무효라도 제1매수인 乙은 아직 소유자가 아니어서 무효등기의 말소청구권(물권적 청구권)은 소유자인 甲에게 있으므로, 乙은 甲을 대위하여(제404조) 청구할 수 있을 뿐 직접 丙에게 말소를 청구할 수 없다(80다565). 나머지는 모두 옳다 — ① 이행불능 시 계약해제 없이 전보배상으로 청구변경이 가능하고(제390조), ② 채무불이행책임과 불법행위책임은 경합하여 선택적으로 행사할 수 있으며, ④ 특정물채권인 소유권이전등기청구권 보전을 위한 채권자취소권은 허용되지 않고(98다56690), ⑤ 반사회질서 무효는 절대적이어서 선의의 전득자 丁도 보호받지 못한다(제103조).