제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 10번
문제
甲은 乙과 혼인하여 A를 출산하고, 그 후 乙이 사망하자 丙과 재혼하였다. 그런데 甲은 丙으로부터 상습적으로 폭행을 당하자 丙을 상대로 이혼소송을 제기하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 이혼소송 계속 중 甲이 사망하였다면, 甲의 소송상 지위는 A가 승계한다.
- ② 甲이 이혼소송 과정에서 재산분할청구를 병합하였는데 위 소송 계속 중 甲이 사망하였다면, 甲의 소송상 지위는 A가 승계한다.
- ③ 甲이 이혼소송 과정에서 위자료청구를 병합하였는데 위 소송 계속 중 甲이 사망하였다면, 甲의 소송상 지위는 A가 승계한다.
- ④ 만약 甲과 丙이 사실혼관계였을 경우, 甲이 丙과의 사실혼관계가 해소되었다고 주장하면서 재산분할심판청구를 제기한 후 심판 계속 중 사망하였다면, 재산분할심판은 종료된다.
- ⑤ 만약 丙이 甲을 축출할 목적으로 허위의 주소를 기재하여 甲을 상대로 제기한 이혼소송에서 승소의 확정판결을 받은 사실이 나중에 밝혀져 甲이 丙을 상대로 위 확정판결에 대한 재심소송을 제기하였으나 그 소송 계속 중 甲이 사망하였다면, 甲의 소송상 지위는 A가 승계한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
甲이 丙을 상대로 제기한 이혼 관련 소송이 계속되던 중 甲이 사망한 경우, 甲의 자녀 A가 그 소송상 지위를 승계할 수 있는지를 각 소송의 성질에 따라 묻는다. ① 이혼소송, ② 이혼에 병합된 재산분할청구, ③ 이혼에 병합된 위자료청구, ④ 사실혼 해소를 원인으로 한 재산분할심판청구, ⑤ 사위(詐僞)의 이혼 확정판결에 대한 재심소송에서 각각 당사자 사망의 효과를 점검한다. 핵심은 그 권리가 신분관계에 관한 일신전속적 권리인지, 아니면 이미 발생한 재산상 권리인지의 구별이다.
근거 법령
민법 제806조(약혼해제와 손해배상청구권) ③ 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못한다. 그러나 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제806조 (제843조에 의하여 재판상 이혼에 준용)
민법 제839조의2(재산분할청구권) ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제839조의2
각 지문 검토
① ✗ — 이혼소송 계속 중 당사자 일방이 사망하면 이혼소송은 종료되고, 상속인은 그 절차를 수계할 수 없다
대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결(판결요지 [1])
재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：재산분할청구권 (9)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속권이므로, 이혼소송 계속 중 당사자 일방(甲)이 사망하면 그 소송은 성질상 수계될 수 없어 종료된다. 상속인은 물론 검사도 이를 수계할 근거가 없다. 따라서 甲의 자녀 A가 이혼소송상 지위를 승계할 수 없다. 지문은 "A가 승계한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(94므246)는 제14회 민사법 제44번, 제5회 민사법 제31번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 이혼소송에 병합된 재산분할청구는 이혼의 성립을 전제로 하므로, 당사자 사망으로 이혼소송이 종료되면 재산분할청구도 함께 종료된다
대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결(판결요지 [2])
이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：재산분할청구권 (9)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이혼에 따른 재산분할청구권(민법 제839조의2)은 이혼의 성립을 전제로 비로소 발생한다. 그런데 甲의 사망으로 이혼소송 자체가 종료되면 이혼이 성립하지 못하므로, 그에 부대한 재산분할청구도 유지할 이익을 잃어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다. 따라서 A가 재산분할청구 부분을 승계하는 것도 아니다. 지문은 "A가 승계한다"고 하였으므로 옳지 않다.
③ ○ — 이혼위자료청구권은 행사상 일신전속권이나, 청구권자가 소를 제기하여 행사한 이상 상속의 대상이 되어 상속인이 이를 승계한다 (정답)
대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결(판결요지)
… 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적·객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과： 위자료청구권
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 이혼위자료청구권은 이혼 시점에서 확정·평가되는 손해배상청구권으로서, 민법 제843조가 준용하는 제806조 제3항에 따라 원칙적으로 양도·상속되지 않는 행사상 일신전속권이다. 그러나 이는 귀속상 일신전속권은 아니어서, 청구권자가 위자료 지급을 구하는 소를 제기하여 행사 의사를 외부적·객관적으로 명백히 한 이상 그 청구권은 금전채권으로서 상속의 대상이 된다. 甲이 이혼소송에 위자료청구를 병합하여 이미 소를 제기하였으므로, 甲의 위자료청구권은 A에게 상속되어 A가 그 소송상 지위를 승계한다. 지문은 옳다.
이 판례(92므143)는 제4회 민사법 제3번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 사실혼 해소를 주장하며 재산분할심판청구를 한 후 청구인이 사망한 경우, 이미 발생한 재산분할청구권은 상속되어 상속인이 절차를 수계하므로 심판은 종료되지 않는다
대법원 2009. 2. 9.자 2008스105 결정(판결요지)
사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로서 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 … 사실혼관계의 당사자 중 일방이 의식불명이 된 상태에서 상대방이 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 한 사안에서, 위 사실혼관계는 상대방의 의사에 의하여 해소되었고 그에 따라 재산분할청구권이 인정된다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실혼 해소와 재산분할청구권
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사실혼은 이혼과 달리 판결에 의하여 해소되는 것이 아니라 당사자 일방의 의사(파기)로 해소된다. 甲이 "사실혼관계가 해소되었다"고 주장하며 재산분할심판청구를 제기한 것은 甲의 의사로 사실혼을 해소한 것이므로, 그 시점에 재산분할청구권이 이미 발생하였다. 이렇게 이미 발생한 재산분할청구권은 재산상의 권리로서 상속의 대상이 되어, 청구인 甲이 사망하더라도 그 상속인이 절차를 수계할 수 있고 심판은 종료되지 않는다(위 결정도 청구 후 당사자가 사망하자 그 상속인들이 절차를 수계하였다). 이는 이혼 자체가 성립하지 못하여 재산분할청구가 함께 종료되는 ②의 경우와 구별된다. 지문은 "재산분할심판은 종료된다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ ✗ — 이혼 확정판결에 대한 재심소송에서 당사자가 사망하여도, 신분관계의 재심당사자 지위는 상속되지 않으므로 재산상속인은 그 절차를 수계할 수 없다 (검사가 수계)
대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결(판결요지 가·다)
혼인관계와 같은 신분관계는 성질상 상속될 수 없는 것이고 그러한 신분관계의 재심당사자의 지위 또한 상속될 성질의 것이 아니므로 이혼소송의 재심소송에서 당사자의 일방이 사망하였더라도 그 재산상속인들이 그 소송절차를 수계할 까닭이 없는 것이다. … 재심소송의 계속중 … 당사자가 사망한 경우에는 검사로 하여금 그 소송을 수계하게 함이 합당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼 재심소송 계속 중 당사자 사망：신분관계 재심당사자 지위는 상속되지 않아 재산상속인 수계 불가, 검사가 수계
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丙이 甲을 축출할 목적으로 허위 주소를 기재하여 받은 이혼 확정판결은 사위판결로서 재심사유가 있으나, 그 재심소송은 여전히 혼인관계라는 신분관계를 다투는 소송이다. 신분관계의 재심당사자 지위는 상속될 성질의 것이 아니므로, 재심소송 계속 중 甲이 사망하여도 재산상속인인 A는 그 소송절차를 수계할 수 없다. 다만 위법한 신분관계를 바로잡을 공익적 필요가 있으므로, 이 경우에는 상속인이 아니라 공익의 대표자인 검사가 소송을 수계하게 된다. 따라서 지문은 "A가 승계한다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
정답은 3번. 이혼위자료청구권은 행사상 일신전속권이나 청구권자가 소를 제기하여 행사한 이상 상속되므로, 甲이 이혼소송에 위자료청구를 병합한 뒤 사망하면 그 위자료청구 부분은 A에게 승계된다(92므143). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 이혼소송은 일신전속이어서 당사자 사망 시 종료되어 A가 수계할 수 없고(94므246), ② 이혼에 병합된 재산분할청구도 이혼의 종료와 함께 종료되며, ④ 사실혼 해소를 원인으로 한 재산분할청구권은 이미 발생하여 상속·수계되므로 심판이 종료되지 않고(2008스105), ⑤ 이혼 재심소송에서 당사자가 사망하면 재산상속인 A가 아니라 검사가 수계한다(90므1135).