제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 12번
문제
甲은 乙과의 계속적 거래관계에서 발생하는 대여금채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X 토지에 채권자 甲, 채무자 乙, 채권최고액 2억 원의 1번 근저당권을 설정받았다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 나대지 상태에서 X에 근저당권을 설정한 후 그 지상에 건물을 신축하기 시작하였는데, 채무를 변제하지 못하여 근저당권실행이 예상됨에도 불구하고 공사를 계속한다면, 甲은 근저당권에 기한 공사중지청구를 할 수 있다.
- ② 丙이 乙로부터 나대지 상태에서 X에 대하여 용익권을 설정받고 Y 건물을 축조한 후 乙이 Y의 소유권을 취득한 경우, 甲은 X와 함께 Y에 대해서도 경매를 청구할 수 있다.
- ③ 확정된 피담보채무액이 2억 2,000만 원인 경우, X의 2번 근저당권자인 丁은 甲에게 채권최고액 2억 원을 변제하고 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
- ④ X가 수용되면서 乙 앞으로 공탁된 수용보상금에 대해 甲이 압류를 하기 전에 乙이 이를 모두 출급하였다면, 甲은 乙에 대하여 수용보상금 중 2억 원을 한도로 하는 피담보채권액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.
- ⑤ 甲이 X에 대한 근저당권과 함께 그 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 지상권을 취득하였다면, 피담보채무 소멸에 따라 근저당권이 소멸할 때 그 지상권도 부종하여 소멸한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
甲이 乙 소유 X 토지에 채권최고액 2억 원의 1번 근저당권을 설정받은 사안에서 근저당권의 여러 효력을 묻는다. ① 나대지 저당 후 지상 건물 신축에 대한 저당권에 기한 공사중지청구, ② 저당권설정 후 용익권자가 축조한 건물을 설정자가 취득한 경우의 일괄경매청구권, ③ 채권최고액을 초과하는 확정채무에서 후순위근저당권자의 근저당권 소멸청구 가부, ④ 물상대위권 압류 전 소유자가 보상금을 수령한 경우의 부당이득반환, ⑤ 담보지상권의 부종성을 차례로 점검한다.
근거 법령
민법 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제364조
민법 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제365조
각 지문 검토
① ○ — 나대지에 저당권을 설정한 후 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 건물 신축에 대하여 저당권자는 저당권에 기한 방해배제로 공사중지를 청구할 수 있다
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(판결요지)
저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권에 기한 방해배제청구권：저당목적물의 멸실·훼손 등 교환가치 하락 우려 행위에 행사 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 저당권자는 저당물의 교환가치를 지배하므로, 나대지 상태를 전제로 담보가치를 파악하여 저당권을 설정하였는데 저당권설정자가 그 지상에 건물을 신축하여 담보가치(나대지로서의 교환가치)가 하락할 우려가 있고 그것이 근저당권 실행을 방해하는 결과에 이른다면, 甲은 저당권에 기한 방해배제청구권으로 공사중지를 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
② ○ — 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우, 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 일괄경매를 청구할 수 있다
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(판결요지)
… 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 효력 (3)： 일괄경매청구권
본 지문 → 옳음.
근거: 제365조의 일괄경매청구권은 원칙적으로 저당권설정자가 건물을 축조한 경우에 인정되나, 판례는 그 취지(토지 경락 시 건물 철거로 인한 사회경제적 손실 방지 및 경매의 용이)에 비추어, 설정자로부터 용익권을 설정받은 제3자(丙)가 건물을 축조하였더라도 그 후 저당권설정자(乙)가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 일괄경매청구를 할 수 있다고 본다. 사안에서 丙이 Y를 축조한 뒤 乙이 Y의 소유권을 취득하였으므로 甲은 X와 Y를 일괄하여 경매청구할 수 있다. 지문은 옳다.
③ ✗ — 후순위근저당권자는 민법 제364조의 제3취득자가 아니므로, 채권최고액만 변제하고 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 없다 (정답)
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결(판결요지)
… 근저당부동산에 대하여 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 … 후순위근저당권자가 … 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 소멸 (1)：제3취득자의 변제
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 민법 제364조는 저당부동산에 대하여 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자(제3취득자)에게 채권최고액 범위 내에서 확정채무를 변제하고 근저당권 소멸을 청구할 권리를 준다. 그런데 X의 2번(후순위) 근저당권자 丁은 소유권·지상권·전세권을 취득한 자가 아니어서 제364조의 제3취득자에 해당하지 않는다. 따라서 丁이 채권최고액 2억 원을 변제하더라도 이는 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제가 될 수 있을 뿐, 제364조에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수는 없다. 지문은 옳지 않다.
이 판례(2005다17341)는 제12회 민사법 제20번, 제9회 민사법 제14번, 제3회 민사법 제12번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 저당권자가 물상대위를 위한 압류를 하기 전에 저당물 소유자가 수용보상금을 수령한 경우, 소유자는 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액 범위에서 이를 부당이득으로 반환하여야 한다
대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결(판결요지)
… 저당권자가 … 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 … 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. … 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다. … 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권자의 물상대위권 상실과 부당이득반환청구권
본 지문 → 옳음.
근거: 저당권의 물상대위(민법 제370조, 제342조)는 보상금 등의 지급 전에 압류하여야 하므로, 甲이 압류하기 전에 저당물 소유자 乙이 수용보상금을 모두 수령하면 甲은 물상대위권을 상실한다. 그러나 乙은 채권최고액 범위에서 甲에게 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있었음에도 저당권 부담이 없는 것과 같은 대가를 취득한 것이므로, 채권최고액 2억 원을 한도로 하는 피담보채권액 범위에서 얻은 이익은 甲의 손실로 인한 법률상 원인 없는 이득이다. 따라서 甲은 乙에게 그 한도의 부당이득반환을 청구할 수 있다. (다만 이는 저당물 소유자 본인이 수령한 경우이고, 다른 채권자가 이득을 얻은 경우에는 부당이득반환을 청구할 수 없다 — 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결.) 지문은 옳다.
이 판례(2008다17656)는 제8회 민사법 제6번, 제7회 민사법 제14번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 담보가치 저감을 막을 목적으로 근저당권과 함께 취득한 지상권은 피담보채권에 부종하여, 근저당권이 소멸하면 함께 소멸한다
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(판결요지)
근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권 (4)：담보지상권의 부종성
본 지문 → 옳음.
근거: 저당물의 담보가치가 하락하는 것을 막을 목적으로 근저당권과 함께 채권자 앞으로 설정된 이른바 담보지상권은 그 실질이 근저당권의 담보가치를 확보하기 위한 것이어서 피담보채권에 부종한다. 따라서 피담보채무가 변제 등으로 소멸하여 근저당권이 소멸하면, 담보지상권도 그에 부종하여 함께 소멸한다. 지문은 옳다.
이 판례(2011다6342)는 제14회 민사법 제17번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 3번. 후순위근저당권자 丁은 민법 제364조가 정한 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3취득자에 해당하지 않으므로, 채권최고액 2억 원을 변제하더라도 제364조에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다(2005다17341). 나머지는 모두 옳다 — ① 나대지 저당 후 담보가치 하락 우려가 있는 건물 신축에 대해 저당권에 기한 공사중지청구가 가능하고(2003다58454), ② 용익권자가 축조한 건물을 설정자가 취득하면 일괄경매청구가 가능하며(2003다3850), ④ 물상대위 압류 전 소유자가 보상금을 수령하면 채권최고액 한도에서 부당이득반환의무를 지고(2008다17656), ⑤ 담보지상권은 피담보채권에 부종하여 근저당권 소멸 시 함께 소멸한다(2011다6342).