제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 13번

문제

甲 소유의 X 부동산에 관하여 乙의 가등기가 마쳐져 있었는데, 丙은 이를 매수하여 인도받고 그 소유권이전등기를 마친 다음 X를 개량하기 위하여 유익비를 지출하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

선지

① 乙은 가등기에 기하여 본등기를 하기 전이라도 丙을 상대로 하여 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
② 乙의 본등기로 소유권을 상실한 丙은 그 소유자로 등기되었을 당시에 지출한 유익비에 기하여 유치권을 행사할 수 있다.
③ 丙 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 乙이 가등기에 기하여 본등기를 청구하려면 丙을 상대로 하여야 한다.
④ 乙의 가등기가 담보가등기인 경우, X에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채권액에 미치지 못한다고 하더라도, 乙은 본등기를 하면서 甲에게 「가등기담보 등에 관한 법률」에 따른 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행하여야 적법한 소유권을 취득한다.
⑤ 乙의 가등기가 담보가등기인 경우, 「가등기담보 등에 관한 법률」의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매절차에서 丁이 그 소유권을 취득하였다고 하더라도, 乙이 그 후에 위 법률에 따른 청산절차를 마치면 乙은 적법한 소유권을 취득할 수 있다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

甲 소유 X 부동산에 乙의 가등기가 있는 상태에서 丙이 X를 매수·인도받아 소유권이전등기를 마치고 유익비를 지출한 사안이다. ① 가등기권자가 본등기 전에 제3자 명의 등기의 말소를 청구할 수 있는지, ② 본등기로 소유권을 상실한 丙이 소유자였을 때 지출한 유익비로 유치권을 행사할 수 있는지, ③ 가등기에 기한 본등기청구의 상대방, ④ 예약 당시 시가가 피담보채권액에 미치지 못하는 담보가등기에 가등기담보법이 적용되는지, ⑤ 청산절차 전 강제경매로 제3자가 소유권을 취득한 경우 담보가등기의 운명을 차례로 점검한다.

근거 법령
민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제320조
민법 제203조(점유자의 상환청구권) ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제203조
가등기담보 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 … 그 효력을 정함을 목적으로 한다.

— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제1조
가등기담보 등에 관한 법률 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제15조

각 지문 검토

① ✗ — 가등기권자는 본등기를 하기 전에는 가등기 이후 제3자 명의로 마쳐진 본등기의 말소를 청구할 수 없다
대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정(판결요지 1)
가등기 후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기 이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기의 순위보전 효력과 본등기청구：가등기권자는 본등기 전에는 제3자 명의 본등기 말소를 청구할 수 없고, 본등기청구의 상대방은 제3자가 아니라 가등기의무자인 전 소유자

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 가등기는 그 자체로는 아무런 실체적 권리를 표상하지 않고 장차 본등기를 할 때 그 순위를 보전하는 효력만 가진다. 따라서 가등기권자 乙은 본등기를 마치기 전에는 아직 X에 대한 물권을 취득하지 못하여, 가등기 후 소유권이전등기를 마친 丙 명의 등기의 말소를 청구할 수 없다. 지문은 옳지 않다.

② ○ — 본등기로 소유권을 상실한 丙은 점유자로서 회복자에 대한 유익비상환청구권을 피담보채권으로 유치권을 행사할 수 있다 (정답)
민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제320조

본 지문 → 옳음 (정답).

근거: 丙이 유익비를 지출할 당시에는 자신이 소유자여서 유치권이 문제되지 않았으나, 乙의 본등기로 X의 소유권을 상실하면 丙은 이제 타인(乙)의 물건인 X를 점유하는 점유자가 된다. 그 점유자 丙은 회복자 乙에 대하여 유익비상환청구권(민법 제203조 제2항)을 가지는데, 이는 그 물건(X)에 관하여 생긴 채권이므로 제320조의 요건을 갖추어 유치권이 성립한다. 유치권의 성립 여부는 채권 발생 당시가 아니라 유치권을 주장하는 현재 시점을 기준으로 판단하므로, 丙이 지출 당시 소유자였다는 사정은 유치권 성립을 방해하지 않는다. 따라서 丙은 유익비상환을 받을 때까지 X를 유치할 수 있다. 지문은 옳다.

③ ✗ — 가등기에 기한 본등기청구의 상대방은 현재의 등기명의인 丙이 아니라 가등기의무자인 전 소유자 甲이다
대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정(판결요지 2)
위의 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제3자를 상대로 할 것이 아니다.

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 가등기에 기한 본등기청구권은 가등기 당시의 소유자(가등기의무자) 甲에 대한 채권적 청구권이다. 丙 명의로 이전등기가 마쳐졌더라도 본등기청구의 상대방은 여전히 甲이고, 乙이 甲을 상대로 본등기를 마치면 그 순위보전의 효력에 의하여 丙 명의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 따라서 乙이 丙을 상대로 본등기를 청구하여야 하는 것이 아니다. 지문은 옳지 않다.

④ ✗ — 예약 당시 목적물의 시가가 피담보채권액에 미치지 못하면 가등기담보법이 적용되지 않으므로, 청산금 통지·지급 등의 절차 없이도 소유권을 취득한다
가등기담보 등에 관한 법률 제1조(목적) … 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 … 그 효력을 정함을 목적으로 한다.

— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제1조

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 가등기담보법은 예약 당시 목적물의 가액이 피담보채권액(차용액 + 이자)을 초과하는 경우에만 적용된다(제1조). 이는 담보물의 가치가 채권액을 넘어 청산할 잉여(청산금)가 생길 수 있는 경우에 채무자를 보호하기 위한 것이기 때문이다. 따라서 예약 당시 X의 시가가 피담보채권액에 미치지 못하는 경우에는 애초에 청산할 잉여가 없어 가등기담보법이 적용되지 않으므로, 乙은 청산금 평가액의 통지나 청산금 지급 등 같은 법상의 청산절차를 거치지 않고도 본등기로 소유권을 취득할 수 있다. 지문은 "청산절차를 이행하여야 적법한 소유권을 취득한다"고 하였으므로 옳지 않다.

— 표준판례: 가등기담보 (1)：가등기담보법의 적용범위

⑤ ✗ — 청산절차 전에 신청된 강제경매절차에서 제3자가 소유권을 취득하면 담보가등기권리는 소멸하므로, 그 후 청산절차를 마쳐도 소유권을 취득할 수 없다
가등기담보 등에 관한 법률 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제15조

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 담보가등기를 마친 부동산에 강제경매 등이 행하여지면 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(제15조). 이때 담보가등기권리는 저당권으로 취급되어 매각대금에서 순위에 따라 배당을 받을 수 있을 뿐이다. 따라서 청산절차를 마치기 전에 신청된 강제경매절차에서 丁이 X의 소유권을 취득하였다면 乙의 담보가등기권리는 소멸하므로, 乙이 그 후에 청산절차를 마치더라도 본등기를 하여 소유권을 취득할 수는 없다. 지문은 옳지 않다.

결론

정답은 2번. 유익비를 지출할 당시 소유자였던 丙은 乙의 본등기로 소유권을 상실하면 타인 물건의 점유자가 되어 회복자에 대한 유익비상환청구권(민법 제203조 제2항)을 가지므로, 그 채권을 피담보채권으로 X에 유치권을 행사할 수 있다(민법 제320조). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 가등기권자는 본등기 전에는 제3자 명의 등기의 말소를 청구할 수 없고, ③ 본등기청구의 상대방은 제3자 丙이 아니라 가등기의무자 甲이며(4294민재항675 전합), ④ 예약 당시 시가가 피담보채권액에 미달하면 가등기담보법이 적용되지 않아 청산절차가 불요하고(가등기담보법 제1조), ⑤ 청산 전 강제경매로 제3자가 소유권을 취득하면 담보가등기권리가 소멸하여 그 후 청산하여도 소유권을 취득할 수 없다(가등기담보법 제15조).