제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 25번
문제
甲은 2008. 7. 10. 乙에게 1억 5,000만 원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위해 이행기인 2009. 7. 10.까지 채무를 이행하지 않으면 乙 소유의 시가 4억 원인 X 부동산을 甲에게 이전하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 2008. 7. 15. 소유권이전등기청구권의 가등기를 마쳤다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙로부터 변제를 받지 못한 甲은 X의 소유권을 취득하는 귀속청산에 의하거나 제3자에 대한 양도를 통한 처분청산에 의하여 가등기담보권을 실행할 수 있다.
- ② 담보권의 실행통지에 있어서 甲이 주관적으로 평가한 청산금 액수(X의 가액과 피담보채권액의 차액)를 명시하였으나 이것이 객관적인 청산금 액수에 미치지 못하는 때에는 통지로서의 효력이 없다.
- ③ 甲이 청산절차를 거치지 않고 행한 본등기는 무효이지만, 당사자의 특약에 의한 때에는 약한 의미의 양도담보로서 담보목적범위 내에서는 효력이 있다.
- ④ 만약 甲, 乙, 丙 3자의 합의에 의해 丙의 명의로 가등기를 한 경우, 비록 丙에게 채권이 실질적으로 귀속되었더라도 이는 담보물권의 부종성에 반하며 실권리자 아닌 자 명의의 등기로서 효력이 없다.
- ⑤ 만약 위 계약 당시 이미 X 위에 乙의 丁에 대한 3억 원의 채무를 담보하는 저당권이 설정되어 있었다면, 甲이 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 가등기에 기한 본등기가 무효인 것은 아니다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
甲이 乙에 대한 대여금채권(1억 5,000만 원)을 담보하기 위하여 乙 소유 X 부동산(시가 4억 원)에 대물변제예약을 하고 가등기를 마친 가등기담보 사안이다. ① 담보권의 실행방법(귀속청산·처분청산), ② 과소 평가한 청산금 통지의 효력, ③ 청산절차 없이 마친 본등기의 효력, ④ 채권자 아닌 제3자 명의의 담보가등기의 효력, ⑤ 선순위 저당권이 있어 목적물 가액이 채권액에 미달하는 경우 가등기담보법의 적용 여부가 각 쟁점이다.
근거 법령
가등기담보 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제1조
가등기담보 등에 관한 법률 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. …
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제4조
각 지문 검토
① ✗ — 가등기담보권의 사적 실행은 귀속청산만 허용되고 처분청산은 허용되지 않는다
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(판결요지 [1])
… 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (3)：가등기담보권의 실행
가담법상 가등기담보권의 사적 실행방법은 청산금을 지급하고 목적물의 소유권을 취득하는 귀속청산(제3조·제4조)뿐이고, 청산 없이 목적물을 처분하여 정산하는 처분청산은 허용되지 않는다(처분정산은 제12조 이하의 경매라는 공적 실행에서만 가능). 따라서 "귀속청산에 의하거나 처분청산에 의하여" 실행할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2002다42001)는 제4회·제5회·제7회 민사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 주관적으로 평가한 청산금이 객관적 청산금에 미달하여도 통지의 효력은 있다
대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결(판결요지 [2])
채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 … 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 담보권 실행 통지：주관적 평가 청산금이 객관적 청산금에 미달해도 통지·청산기간에 영향 없음
甲이 통지한 청산금이 객관적 청산금에 미치지 못하더라도 통지 자체는 유효하고 청산기간도 그대로 진행된다. 다만 乙은 정당한 청산금을 지급받을 때까지 이행을 거절할 수 있을 뿐이다. 따라서 통지의 효력이 없다는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 청산절차를 거치지 않은 본등기는 무효이고, 특약으로도 청산절차를 배제할 수 없다
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(판결요지 [2])
가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이(다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (3)：가등기담보권의 실행
가담법이 적용되는 이 사안에서는 청산절차를 거치지 않은 본등기는 무효이고, 청산에 관한 규정에 어긋나 채무자에게 불리한 특약은 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제4항에 의하여 효력이 없다. 따라서 특약이 있다는 이유로 "약한 의미의 양도담보로서 담보목적범위 내에서 효력이 있다"고 할 수 없다("약한 의미의 양도담보" 법리는 가담법이 적용되지 않는 경우의 것이다). 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 채권자 아닌 제3자 명의의 담보가등기도 특별한 사정이 있으면 유효하다
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결
… 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있(는) … 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 … 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자 아닌 제3자 명의의 담보가등기·저당권의 효력：3자 합의 + 채권이 실질적으로 제3자에게 귀속되는 특별한 사정이 있으면 유효(부종성·명의신탁금지 위반 ✗)
甲·乙·丙 3자의 합의로 丙 명의로 가등기를 하고 채권이 실질적으로 丙에게 귀속되었다면, 이는 담보물권의 부종성에 반하지 않고 부동산실명법상 명의신탁 금지에 위반되는 것도 아니어서 丙 명의 가등기가 유효하다. 지문은 이를 무효라고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ○ — 선순위 저당권으로 잔여 가액이 채권액에 미달하면 가등기담보법이 적용되지 않는다 (정답)
대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결(판결요지 [1])
가등기담보 등에 관한 법률은 … 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보법 적용요건과 선순위 근저당권：가액에서 선순위 피담보채무액 공제한 나머지가 차용액+이자를 초과할 때만 적용, 미달 시 청산절차 없는 본등기도 무효 ✗
계약 당시 X에 선순위 저당권(피담보채권 3억 원)이 있었다면, 목적물 가액에서 이를 공제한 잔여 가액은 4억 원 − 3억 원 = 1억 원으로 차용액 1억 5,000만 원에 미치지 못한다. 따라서 가등기담보법이 적용되지 않고, 이 경우에는 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 가등기에 기한 본등기가 무효로 되는 것은 아니다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음 (정답).
결론
정답은 5번이다. 가담법이 적용되는 경우 사적 실행은 귀속청산만 가능하고(①), 과소 청산금 통지도 효력이 있으며(②), 청산 없는 본등기는 무효이고 특약으로도 이를 배제할 수 없다(③). 또한 제3자 명의의 담보가등기도 특별한 사정이 있으면 유효하다(④). 그러나 선순위 저당권으로 목적물의 잔여 가액이 차용액에 미달하는 이 사안에서는 가담법 자체가 적용되지 않으므로, 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 본등기가 무효로 되는 것은 아니다(⑤).