제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 27번
문제
甲은 자기 소유의 X 토지에 Y 건물을 신축하기 위하여 乙과 공사대금을 2억 원으로 하는 Y 건물 공사도급계약을 체결하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 공사를 중단하여 약정된 공사 기한 내에 공사를 완공하는 것이 불가능하다는 것이 명백해진 경우, 甲은 공사 기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 원칙적으로 乙에 대하여 공사 기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 한다.
- ② 甲과 乙 사이의 도급계약이 乙의 채무불이행을 이유로 해제된 경우, 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 甲에게 이익이 된다면 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효된다.
- ③ 甲과 乙 사이의 도급계약에 지체상금 약정이 포함되어 있는 경우, 甲의 지체상금 채권과 乙의 공사대금 채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다.
- ④ 乙이 완성한 Y 건물에 하자가 있어 甲이 하자보수에 갈음하여 1억 원 상당의 손해배상청구권을 행사한 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 않고, 甲이 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하고 乙의 공사대금 채권 2억 원을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음 날 공사대금 지급채무가 이행지체에 빠진다.
- ⑤ 乙이 완성한 Y 건물에 중대한 하자가 있고, 이로 인하여 Y 건물이 무너질 위험성이 있어 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없다면, 특별한 사정이 없는 한 甲은 Y 건물을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
도급 + 공사대금·하자보수의 5쟁점. ① 공사 중단 + 기한 전 해제 + 최고 의무, ② 채무불이행 해제 + 일부 실효, ③ 지체상금과 공사대금의 동시이행관계, ④ 하자보수 손해배상 + 공사대금 상계 + 이행지체, ⑤ 중대 하자 + 보수 불가 + 재건축 비용 손해배상.
근거 법령
민법 제544조(이행지체와 해제) — 이행지체에 의한 해제 + 최고.
민법 제667조(수급인의 담보책임) — 도급 하자담보책임.
관련 판례
대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결
"수급인이 공사를 중단하여 약정 공사 기한 내 완공이 불가능함이 명백한 경우, 도급인은 공사 기한 도래 전이라도 계약을 해제할 수 있으나, 그에 앞서 원칙적으로 수급인에 대해 공사 기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고해야 한다(이행지체 해제의 특칙)."
대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다70200 판결
"도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우, 해제 당시 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 중대한 사회·경제적 손실을 초래하고 완성 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효한다(일부 실효)."
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결
"도급계약의 지체상금 채권과 공사대금 채권은 동시이행관계가 아니다. 지체상금은 손해배상예정으로서 도급인의 별개의 청구권이며, 공사대금 채무와 동시이행관계에 있다고 할 수 없다."
대법원 1996. 8. 23. 선고 96다16650 판결
"도급인이 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사한 경우, 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 않으며, 도급인이 하자보수 손해배상채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음 날부터 공사대금 지급채무가 이행지체에 빠진다."
대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결
"수급인이 완성한 건물에 중대한 하자가 있어 무너질 위험이 있어 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없다면, 특별한 사정이 없는 한 도급인은 건물을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다."
각 지문 검토
- ①. ○ — 공사 중단 + 기한 전 해제 시 원칙적으로 최고 의무(대법원 2008다41451).
- ②. ○ — 채무불이행 해제 + 일부 실효(중대 손실 + 도급인 이익 시)(대법원 2013다70200).
- ③. ✗ — 도급계약의 지체상금 채권과 공사대금 채권은 동시이행관계가 아니다(대법원 2006다9408). "동시이행관계에 있다"는 서술은 틀리다.
- ④. ○ — 하자보수 손해배상 + 공사대금 상계 의사표시 + 다음 날 이행지체(대법원 96다16650).
- ⑤. ○ — 중대 하자 + 재건축 비용 손해배상 청구 가능(대법원 96다45436).
결론
핵심은 ③에서 묻는 지체상금과 공사대금의 관계다. 지체상금은 손해배상예정이지 동시이행 대상이 아니다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이고 정답은 ③이다.